臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第736號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 王燕玲律師被 告 許水池
許陳秀敏
劉昀瓚訴訟代理人 柯淵波律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告許水池及許陳秀敏均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：㈠訴外人GOLD SPHERE公司以訴外人享億實業股份有限公司及被
告許水池、許陳秀敏為連帶保證人，自民國（下同）104年8月間起陸續向原告借款，因積欠美金42萬3,851.25元及利息、違約金等債務未清償，許水池及許陳秀敏應負連帶清償責任，前經原告聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發108年度司促字第2436號支付命令及確定證明書，並聲請強制執行許水池及許陳秀敏所有如附表一所載之不動產，經本院108年度司執字第44389號併案執行拍賣後，於民國（下同）110年3月29日製作分配表(下稱系爭分配表)，並於110年5月19日實施分配。因原告不同意系爭分配表所載被告劉昀瓚：⑴表2：次序17及24之執行費新臺幣（下同）4萬元及債權500萬元（第三順位抵押債權）、⑵表3：次序18及21之執行費4萬元及債權483萬2,400元（第二順位抵押債權）、⑶表5：
次序19及24之執行費2萬4,000元及債權65萬5,286元（第二順位抵押債權）等債權及分配金額，已於分配期日一日前向執行法院提出書狀聲明異議，並依強制執行法第41條第1項前段規定，於10日內提起本件分配表異議之訴。
㈡又許水池及許陳秀敏雖以附表一所載之不動產，於108年1月2
2日及23日為劉昀瓚設定第二、三順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），各擔保債權總金額600萬元（共二筆）及360萬元（下稱系爭擔保債權）。然劉昀瓚至110年3月23日始提出借款契約書及匯款單（二筆共計500萬元）、本票（500萬元及300萬元各1張）、抵押權設定契約書等債權證明文件，主張其對許水池及許陳秀敏有借款500萬元、票款500萬元及300萬元之擔保債權，而聲明參與分配。惟若劉昀瓚之系爭擔保債權為真，其為何未向許水池及許陳秀敏追索，且其提出匯款單之匯款地在高雄市仁武區，此與被告三人住所亦無地緣關係，另資金之交付原因眾多，非謂即為借貸，500萬元為何分作二筆匯付等情事，均有可議之處。
㈢縱認被告間之借貸為真，然劉昀瓚提出之借款契約書日期為1
07年2月9日，與系爭抵押權設定之108年1月21日相距1年之久，借款契約書亦未記載設定抵押權擔保，故顯為嗣後追加設定擔保，依最高法院51年台上字第3528號判例要旨，應屬無償行為。因系爭抵押權之存在已侵害原告債權公平分配之利益，是伊得依民法244條第1項規定，主張撤銷系爭抵押權，則系爭抵押權撤銷後，劉昀瓚為無執行名義之債權人，依強制執行法第34條規定，應不得參與分配。另本票500萬元之發票日為107年2月9日，與借款契約書之金額及日期相同，恐為同一債權，被告應就本票原因關係負舉證責任，否則系爭抵押權自屬不存在。是被告間應無擔保債權債務關係存在，縱使存在，系爭抵押權設定應屬無償行為，原告亦得請求撤銷，劉昀瓚之系爭擔保債權應不得列入分配，均應予剔除。
㈣再原告對許水池及許陳秀敏之連帶債權，於系爭抵押權設定
前即已存在，原告雖於108年12月31日調閱附表一所載之不動產登記謄本，而知悉系爭抵押權之存在，然其為最高限額抵押權，實際債權需待劉昀瓚提出債權證明文件，原告始能知悉或判斷其債權之真偽、系爭抵押權設定是否無償、伊之債權是否因該抵押權而受侵害等情事。是原告乃至收受系爭分配表後聲請閱覽執行卷宗，始知悉系爭抵押權設定應屬無償行為，是伊於110年5月14日提起本件分配表異議之訴，並主張民法第244條第1項之撤銷權，尚未逾1年之除斥期間，故被告此部分抗辯，並無可採。
㈤並聲明：本院108年度司執字第44389號給付票款強制執行事
件，就系爭分配表所載劉昀瓚：⑴表2：次序17及24執行費新臺幣（下同）4萬元及債權500萬元（第三順位抵押債權）、⑵表3：次序18及21執行費4萬元及債權483萬2,400元（第二順位抵押債權）、⑶表5：次序19及24執行費2萬4,000元及債權65萬5,286元（第二順位抵押債權）等債權及分配金額應予剔除，均不得列入分配。
參、被告劉昀瓚答辯：㈠原告於108年12月31日調取許水池及許陳秀敏如附表一所載之
不動產登記謄本，即知悉系爭抵押權設定之事實，惟其遲至110年5月14日始提起本件分配表異議訴訟，並主張民法第244條第1項之撤銷權，顯已逾1年之除斥期間，此有相關實務見解供參，是其此部分主張，應無理由。另依臺北地院108年度司促字第2436號支付命令所載，主債務人GOLD SPHERE公司之借款債務，於108年2月14日、15日及20日以後始喪失期限利益，許水池及許陳秀敏於債權屆至前尚無須負連帶清償責任，是伊二人為劉昀瓚設定系爭抵押權，並未害及原告之債權，故其主張依民法第244條第1項規定行使撤銷權，亦有未合。
㈡又許水池及許陳秀敏於107年2月間向劉昀瓚借用本金共計1,3
00萬元（下稱系爭借款），借款交付日、金額及收款人詳如附表二所載，嗣其二人未依約還款，故而為劉昀瓚設定系爭抵押權擔保清償系爭借款，系爭抵押權乃係基於被告間之金錢借貸對價關係所為，並非無償設定。況系爭抵押權設定時，許水池及許陳秀敏尚有其他不動產，仍有資力清償債務，原告亦不得撤銷系爭抵押權。
㈢並聲明：如主文所示。
肆、本院之判斷：
一、先位之訴部分：㈠兩造不爭執事實：
⒈許水池及許陳秀敏各以其所有如附表一所載之不動產，於108
年1月22日及23日為劉昀瓚設定第二、三順位最高限額抵押權，登記擔保債權總金額各為600萬元（二筆）及360萬元，登記擔保債權總額及範圍為許水池及許陳秀敏對劉昀瓚現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、保證、透支及票據債務，登記擔保債權確定日期為108年4月20日。
⒉本院108年度司執字第44389號強制執行許水池及許陳秀敏如
附表一所載之不動產，原告為併案債權人，劉昀瓚為參與分配債權人，原告不同意系爭分配表所載劉昀瓚：⑴表2：次序17及24執行費4萬元及債權500萬元（第三順位抵押債權）、⑵表3：次序18及21執行費4萬元及債權483萬2,400元（第二順位抵押債權）、⑶表5：次序19及24執行費2萬4,000元及債權65萬5,286元（第二順位抵押債權）等債權及分配金額，已於分配期日一日前向執行法院提出書狀聲明異議，並依強制執行法第41條第1項前段規定，於10日內提起本件分配表異議之訴。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項及第2項分別定有明文。是依不爭執事項⒈所示可知，系爭抵押權乃係擔保許水池及許陳秀敏對劉昀瓚於108年1月22日及23日設定前，截至108年4月20日為止所負擔之借款、保證及票據債務，應堪認定。
㈢原告雖否認被告間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存
在，然劉昀瓚陳稱：許水池及許陳秀敏於107年2月間向其借用如附表所載本金共計1,300萬元之借款，業據其提出：⑴許陳秀敏於107年2月9日簽立之500萬元借款契約書及500萬元本票（訴卷一第77、79、89頁）、⑵許水池於107年2月8日簽立之300萬元本票（訴卷一第99頁）、⑶如附表二所載之仁武區農會匯款回條及臺北富邦銀行提存款交易憑條（訴卷一第347-357頁）；並經本院調取下列交易資料：⑴臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部110年11月19日函附許陳秀敏帳戶( 帳號0000000000000)於107年2月份交易明細(訴卷二第33-35頁)、⑵臺灣銀行安平分行110年11月22日函附許水池帳戶(帳號000000000000) 、許陳秀敏帳戶(帳號000000000000) 於107年2月份歷史交易明細查詢(訴卷二第39-44頁)、⑶台北富邦商業銀行股份有限公司台南分行110 年11月26日函附許陳秀敏帳戶（帳號000000000000)於107年2月份歷史對帳單(訴卷二第53-55頁)、⑷臺灣銀行安平分行110年12月7日函附許水池( 帳號：000000000000) 及許陳秀敏(帳號000000000000) 於107年2月8日取款250萬元、匯出235萬元及領現15萬元傳票影本(訴卷二第57、63-65頁)、⑸臺灣銀行安平分行111 年1 月3 日函附許陳秀敏(帳號000000000000) 於107年2月27日提領100萬元取款憑條、無摺存入及匯款申請書、轉帳收入傳票及現金支出傳票等影本(訴卷二第97-101頁)、⑹台北富邦商業銀行股份有限公司台南分行110 年12月30日函附許陳秀敏（帳號00000000000000)於107年2月9日提領250萬元及同年2 月22日提領200萬元之提存款交易憑條、匯款委託書、現金收入傳票等影本(訴卷二第103-113頁)，互核可資證明劉昀瓚確有交付許水池及許陳秀敏如附表二所載之款項，足認其所述非虛，應可採信。
㈣是至系爭抵押權所擔保之債權確定日（108年4月20日）為止
，許水池及許陳秀敏對劉昀瓚各負有本金250萬元（即附表二編號1）及本金1,050萬元（即附表二編號2-6），共計1,300萬元之借款債務，已堪認定。而系爭分配表所載劉昀瓚：
⑴表2：次序17及24執行費4萬元及債權500萬元（第三順位抵押債權）、⑵表3：次序18及21執行費4萬元及債權483萬2,400元（第二順位抵押債權）、⑶表5：次序19及24執行費2萬4,000元及債權65萬5,286元（第二順位抵押債權）等債權及分配金額，並未超過其對許水池及許陳秀敏之上開擔保債權，即無不當。是原告提起本件異議之訴，先位主張劉昀瓚對許水池及許陳秀敏之系爭擔保債權不存在，並無可採，則其請求將劉昀瓚之債權及分配金額予以剔除，不得列入分配，自不應准許。
二、備位之訴部分：㈠按民法第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷
權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（最高法院56年台上字第19號判例意旨參照）。
㈡原告備位主張：劉昀瓚之系爭抵押權設定為無償行為，其得
依民法第244條第1項規定撤銷乙節，依上開說明可知民法第244條之撤銷訴權，必須訴請法院判決撤銷，始生撤銷之效力，並不得以意思表示為之。而劉昀瓚之系爭抵押權並未經法院判決撤銷，原告亦未訴請法院判決撤銷系爭抵押權，則其於本件分配表異議之訴，主張得依民法第244條第1項規定行使撤銷權，執此請求將劉昀瓚之債權及分配金額均予剔除，不得列入分配，於法顯有不合，亦不應准許。
㈢又原告曾於108年12月31日調取如附表一所載之不動產登記謄
本，即知悉系爭抵押權設定之情，復據其所自陳，而其至本件言詞辯論終結日為止，亦未訴請法院判決撤銷系爭抵押權，應已逾民法第245條規定之1年除斥期間，而不得再行訴請撤銷系爭抵押權，是其此部分主張亦屬無稽，併此敘明。
伍、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，先位主張被告間之系爭抵押權及擔保債權不存在，備位主張其得依民法第244條第1項規定撤銷系爭抵押權等事由，請求將系爭分配表所載之劉昀瓚債權及分配金額均予剔除，不得列入分配，均無理由，應予駁回。
陸、本件判決事證已明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響判決之結果，不再逐一論述，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為無理由，民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
民事第五庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 謝璧卉