臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第856號原 告 洪馨柔被 告 劉永興上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國97年間經朋友介紹，向任職代書之被告請教如何求償及信託中可否為強制執行或房屋過戶，並以1年新臺幣（下同）25,000元委任被告為法務，由被告陪同在臺南市東區調解委員會與訴外人綺峰建設有限公司（下稱綺峰公司）之代表劉嘉振調解，雙方確認金額為70萬元。綺峰公司全體股東經庭訊表示將過戶1間房屋給原告抵債，綺峰公司本來答應A3戶撥款後就會給付原告70萬元，原告當初請教過被告找代標公司去標綺峰公司遭法拍的建物，支付代標金額近30萬元，但A3戶買受人發現該房屋已遭綺峰公司其他債權人設定抵押權而無法過戶，原告就跟被告說其他的債權人可以設定抵押權，我們就去設定抵押權就好了，原告跟被告說要在A2戶設定抵押權，有給他地址，當時A2戶是崎峰公司所有。嗣原告向綺峰公司為強制執行竟無所得，經詢問被告，被告卻要求原告簽立委託書，讓訴外人蔡仲陽代原告出面去收取，爾後蔡仲陽約原告見面，說劉嘉振只承認70萬元工程款，之後便稱他出國去大陸了，自此失聯。原告於104年提起刑事訴訟，才知道被告當初沒有為原告做抵押權設定，被告應該要幫原告處理好才對。被告未履行委任契約，未盡到防範損害發生之注意義務，未經原告的同意將債權讓與第三人，造成原告對綺峰公司之債權無法受償，受有損失，爰依債務不履行損害賠償之法律關係提起本訴。並聲明：
⒈被告應給付原告70萬元，及自102年9月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：我並未受原告委託辦理任何建物之設定抵押權案件，亦未將其債權讓與任何人。原告是朋友介紹認識的，拿很多案子來諮詢，我回答原告沒有辦法設定抵押權，而且沒有證件，抵押權設定本來就要雙方委任，無法接受單方委任，而且綺峰公司名下財產在97年都被假扣押，我回答原告根本沒有辦法異動。原告問我有無朋友認識劉嘉振，我問出蔡仲陽認識，約在我的事務所讓他們談等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又因不完全給付所生之損害賠償請求權之發生，以請求人與被請求人間存在債之關係，且請求人所受損害亦與被請求人之債務不履行具因果關係，為其前提要件。
(二)原告主張其曾委託被告代為於崎峰建設所有之不動產上設定抵押權乙節，為被告所否認，並以前詞置辯，則依民事訴訟法第277條所彰示之舉證責任分配原則，應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。查被告雖曾於臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第15887號偵查事件（此為原告對被告、訴外人蔡仲陽提出背信告訴所衍生之刑事案件）警詢時陳稱：「洪馨柔曾跟我提及要對崎峰建設進行抵押權登記，但就我所知綺峰建設那時被土地抵押權人合作金庫、嘉義的債權人假扣押，洪馨柔始終沒有提供綺峰建設的印鑑資料和土地權狀，所以我沒有辦法依洪馨柔的指示委託做抵押權設定。」等語，有警詢筆錄在卷可參（見本院卷第47頁），並經本院調取上開偵查事件卷宗查明無訛。然契約須當事人意思表示合致始能成立，自上開被告警詢時之陳述內容觀之，僅能認原告曾向被告提出委託其辦理抵押權登記事宜之要約，然並無法認定被告有就原告之要約為承諾之事實，自難據此即認兩造間已成立由原告委託被告於綺峰公司所有不動產上申請辦理抵押權設定登記之委任契約。兩造間既無債之關係存在，原告自無從依債務不履行之法律關係向被告請求損害賠償。況且意定抵押權之設定，以抵押權人及不動產所有人間成立抵押權設定契約為前提，而原告自承綺峰公司並未同意原告於該公司所有不動產上設定抵押權（見本院卷第130頁），是原告未能取得抵押權人地位之原因，應在於原告未與綺峰公司達成抵押權設定契約之故；況自被告所提出之本院98年6月4日南院龍97執迅字第29924號拍賣通知觀之（見本院卷第141至148頁），綺峰公司所有之多筆土地、建物均於96年間遭該公司債權人執行假扣押而查封，則被告辯稱綺峰公司不動產因遭查封而無從設定抵押權乙節，尚非無憑。故縱原告對綺峰公司之債權未能優先受償，其原因應係綺峰公司已無可處分之資產之故，與被告有無代原告辦理抵押權設定此情，並無因果關係，是原告主張其因被告未代為辦理抵押權設定而受有損害云云，尚無足採。
(三)另自原告所提出其與訴外人蔡仲陽間所訂立之委託書內容「茲就劉嘉振積欠甲方（即原告）新台幣壹佰萬元正，特以此委託書，委託乙方（即蔡仲陽），全權處理及收取相關債權金額」觀之，原告只是委託蔡仲陽代理處理及收取債權，並未將債權讓與蔡仲陽，況此委託書為原告自行簽立，則原告另主張被告將其債權讓與他人云云，顯屬誤會；原告據此主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，自亦屬無據。
四、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付70萬元及利息，於法無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 鄭伊汝