臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第870號原 告 楊弘名訴訟代理人 鄭文龍 律師複 代理人 董幸文 律師被 告 臺南市政府法定代理人 黃偉哲訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師陳妍蓁 律師陳思紐 律師張嘉琪 律師上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，經本院於民國111年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠臺南市永樂市場建物，即臺南市○○區○○○段0000○號建物（下
稱系爭建物），乃於民國51、52年間，由各攤商出資興建，應由出資興建之各攤商原始取得其所有權；訴外人趙陳赺、原告之被繼承人楊水古應因出資興建而分別原始取得系爭建物1樓編號108號、1樓編號82號舖位（按：門牌號碼分別為臺南市○○區○○街0段000號、同段123之82號，以下分別稱為系爭108號舖位、系爭82號舖位）之所有權。其後，趙陳赺死亡，訴外人趙清水、趙忠源因繼承而取得系爭108號舖位之所有權；嗣原告向趙清水、趙忠源買受系爭108號舖位之所有權；另原告於楊水古死亡後，又因繼承而取得系爭82號舖位之所有權。又如本院認為原告就系爭82號舖位、系爭108號舖位，並無所有權，被告亦已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商；趙陳赺、楊水古應已取得系爭108號舖位、系爭82號舖位之事實上處分權；其後，原告則分別因向趙清水、趙忠源買受及繼承而取得系爭108號舖位、系爭82號舖位之事實上處分處權。為此，先位請求確認原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之所有權存在；備位請求確認原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之事實上處分權存在。
㈡各攤商乃於被告同意下，在被告所有之土地上興建系爭建物
，兩造間應屬租地建屋之法律關係；各攤商繳納之舖位租金，應解為向被告租地建屋之租金；原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地，應有基地承租權存在，爰併訴請確認原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在。
㈢原告為系爭82號舖位、系爭108號舖位之所有權人；又如本院
認為系爭建物為被告所有，原告亦為系爭82號舖位、系爭108號舖位之事實上處分權人。詎被告以訴外人劉秀緞為執行債務人，聲請本院對於系爭82號舖位、系爭108號舖位為強制執行；經本院以109年度司執字第73863號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，爰依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，訴請被告將系爭執行事件就系爭82號舖位、系爭108號舖位所為之強制執行程序撤銷。
㈣被告無故就系爭建物為建物所有權第一次登記，原告另依民
法第828條第2項準用同法第821條規定，訴請被告將就系爭建物所為建物所有權第一次登記予以塗銷。
㈤聲明求為判決：
1.先位聲明：確認原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之所有權存在；備位聲明：確認原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之事實上處分權存在。
2.確認原告對於系爭82號舖位、系爭108舖位之基地，有基地承租權存在。
3.系爭執行事件就系爭82號舖位、系爭108號舖位所為之強制執行程序應予以撤銷。
4.被告應將於107年6月15日就系爭建物所為建物所有權第一次登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告為系爭建物之所有權人；原告之配偶劉秀緞則為占有系
爭82號舖位、系爭108號舖位之人；劉秀緞於本院106年度訴字第786號民事事件〔按：上開民事事件，下稱前案；上開民事事件之第一審判決，即本院106年度訴字第786號民事判決，下稱前案一審判決；上開民事事件之第二審判決，即臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）107年度上易字第224號民事判決，下稱前案二審判決〕乃抗辯系爭82號舖位、系爭108號舖位係由楊水古讓與劉秀緞，自己即為系爭82號舖位、系爭108號舖位之所有權人。
㈡各攤商雖有出資，惟出資之目的，乃由被告以自己之名義興建市場，各攤商支出之款項乃用於扣抵舖位之租金。
㈢被告否認兩造間有租賃關係，縱有租賃關係，租賃期限亦已
屆滿。如本院認為兩造間有租賃關係，被告則以民事答辯狀催告原告應於10日內繳納租金；如原告未予理會，被告即以以民事答辯狀向原告為終止租賃契約之意思表示。
㈣否認系爭建物係各攤商出資興建及各攤商之出資乃用以扣抵
租地建屋之租金；如原告之主張實在，豈非同一筆款項，又作為興建建物之用，又作為租地建物之租金？㈤由原告提出之52年5月15日自立晚報剪報，可以證明系爭建物
當初係由被告名義出資興建，各攤商支出金錢乃用於扣抵租金。
㈥原告就系爭建物並無所有權或事實上處分權，並無提起強制執行法第15條所定第三人異議之訴之權利等語。
㈦並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠臺南市永樂市場於51年8月15日動工，於52年4月5日竣工，臺
南市政府建設局於61年8月15日核發（61）南建字第17981號建築物使用許可證。
㈡被告所屬市場管理處於107年間，向臺南市臺南地政事務所（
下稱臺南地政事務所），申請就臺南市永樂市場辦理建物所有權第一次登記；經臺南地政事務所於107年5月4日以第5650號收件，於107年6月20日登記完竣，編為系爭建物。
㈢系爭建物坐落於同段1084地號至同段1089地號、同段1141地
號至同段1144地號、同段1148地號及同段1150地號土地；上開土地之異動索引並無訴訟繫屬登記之註記。
㈣被告於106年間，訴請原告之配偶劉秀緞及訴外人吳政鵬等12
人遷讓返還舖位，經本院於107年5月25日以前案一審判決駁回原告之訴；判決書事實及理由貳、四、4.中敘述「故應以有關攤販係永樂市場原始所有權之可能性較高」等語；嗣被告不服提起上訴，經臺南高分院以前案二審判決廢棄原判決，並為被告勝訴之判決；判決書事實及理由貳、五中敘述被告為永樂市場所有權人。
四、得心證之理由：㈠原告先位請求確認其對於系爭編號82舖位、系爭108號舖位之
所有權存在；備位請求確認原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之事實上處分權存在，有無理由？
1.系爭建物之所有權屬於何人所有？⑴按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律
行為而取得者；興建新建物，乃建物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即由出資興建人原始取得其所有權（最高法院109年度台上字第1769號判決意旨參照）。在將興建新建物之工作，交由他人承攬之情形，所謂出資興建人，乃指將興建新建物之工作交由他人承攬之定作人；至於定作人出資興建新建物之資金來源為何？是否為他人所提供？對於定作人為出資興建人，原始取得承攬人為其興建新建物所有權之事實，並無影響。
⑵次按，法院就未為建物所有權第一次登記之建物，雖不
得僅依建造執照或使用執照記載之起造人，認定建物所有權之歸屬，惟因公有建築，應由起造機關將核定或決定之建築計劃、工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照；私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之；建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘；認可後，發給使用執照。33年9月21日修正公布之建築法（按：此次修正公布之建築法共計50條，嗣建築法於60年12月22日又修正公布，將全文修正為150條）第9條、第10條、第35條分別定有明文，是法院仍可以建築執照或使用執照上記載之申請人即起造機關或起造人，作為認定該建物所有權人之參考。
⑶觀之前案二審卷宗所附、被告51年7月5日南市建土字第2
6438號函文，其事由欄記載「茲檢送本市新建永樂市場工程招標公告等有關書類各乙份函請臺灣省政府查核并請派員監標」等語；其說明欄記載「查本市新建永樂市場工程本府為慎重處理，經奉准邀請南部警備司令部等有關機關組織興建委員會負責處理并以預繳租金方式建築該項工程已公告招標擬定於……開標」等語；且上開函文所附工程預算表之名稱為「臺南市政府建設局工程預算表」，下方並有土木課辦事員、土木科課長、建設局局長所蓋印章之印文；所附單價分析表之名稱為「臺南市政府單價分析表」；下方亦有土木科辦事員、土木科課長、建設局局長所蓋印章之印文；所附空白工程合約之前言，記載「臺南市政府（以下簡稱甲方）為將本市永樂市場新建工程交由 （以下簡稱乙方）承辦經雙方同意合約如左」等語；立合約書人甲方處，則記載臺南市市長辛文炳，以示擬由當時之臺南市市長代表臺南市政府與得標之人訂立該工程合約，此有被告51年7月5日南市建土字第26438號函文及該函文所附工程預算表、單價分析表、空白工程合約等影本各1份附於前案二審卷宗可稽（參見前案二審卷宗卷二第13頁至第14頁、第17頁至第67頁、第97頁至107頁），此經本院調取前案二審卷宗核閱屬實。可知被告於51年間，為慎重處理系爭建物之興建工程一事，乃於徵得上級機關之核准後，邀請有關機關組成興建委員會負責處理；嗣於系爭建物興建以前，即由被告內部之建設局製作工程預算表、單價分析表，並擬以自己之名義，將系爭建物之興建工程對外招標，及擬以自己之名義與得標之公司訂立承攬契約，將系爭建物之興建工程交由得標之公司承攬；至於興建系爭建物所需之經費，亦即所應給付之承攬報酬，則預訂以向各攤商收取預繳租金之方式支應。
⑷觀諸前案二審卷宗所附、被告51年8月10日南市建土字第
28511號函文，其事由欄記載「檢送本市新建永樂市場工程投標紀錄暨工程合約副本各乙份函請查核賜復」等語；系爭工程之工程發包概況表第4點，記載「市府底價」等語；各包商標價比較表之名稱為「臺南市政府各包商標價比較表」；投標紀錄之名稱亦為「臺南市政府工程投標紀錄」等語，此有被告51年8月10日南市建土字第28511號函文、工程發包概況表、各包商標價比較表等影本各1份附於前案二審卷宗可稽（參見前案二審卷宗卷一第173頁至第174頁、第188頁、第189頁、第190頁）；又因得標而承攬系爭建物興建工程之訴外人嘉林營造廠，於59年7月2日函請被告給付永樂市場工程款之函文內，亦記載「敝廠於51年秋季承建貴府永樂市場工程，……」等語，並有嘉林營造廠59年7月2日函文影本1份附於前案二審卷宗足稽（參見前案二審卷宗卷二第171頁至第173頁），均經本院調取前案二審卷宗核閱無訛。另被告於系爭建物於興建以前，乃以自己為申請人向臺南市建設局申請建築營造執照；於系爭建物興建完成以後，亦係以自己為申請人向臺南市建設局申請使用許可證，並有臺南市政府建築營造執照、臺南市建設局南建字第17891號建築物使用許可證等影本各1份附於前案一審卷宗足稽（參見前案一審卷宗第41頁、第43頁），復經本院調取前案一審卷宗核閱屬實。可知被告於系爭建物興建工程招標時，乃自行訂定招標底價，並以自己之名義對外招標及與得標之嘉林營造廠訂立承攬契約；其後，被告於系爭建物於興建以前，並以自己為申請人向臺南市建設局申請建築營造執照；於系爭建物興建完成以後，亦以自己為申請人向臺南市建設局申請使用許可證。
⑸觀諸原告提出之「臺南市永樂市場新建紀實」1書（下稱
系爭紀實），其內記載「各防空用地改建市場由有關攤販出資，以預繳租金方式，自行負擔各項建築費用」、「市場產權屬臺南市政府所有，由攤戶訂立租約，以20年為期，所繳全部建築費抵付租金」等語；而系爭紀實所附臺南市市場興建委員會（下稱系爭興建委員會）原擬與繳納費用之各攤商訂立之契約書例稿（下稱系爭契約例稿）第1條記載「甲方（按：依系爭契約例稿前言所載，甲方為系爭興建委員會）負責在永樂防空用地興建兩層樓房底層為市場上層為商場並依甲方公告規定之分配辦法將興建樓房配給乙方承領使用」等語；第4條記載：「永樂市場興建完成由甲方移交臺南市政府管理乙方承領使用程序由乙方持本契約並檢同各項繳款憑證向臺南市政府申請訂定租用攤位契約後方得遷入營業，至所繳上述各項款項准予留作該攤位租金抵算」等語，亦有系爭紀實影本1份在卷可稽（參見本院卷卷一第100頁、第101頁、第117頁）。且原告提出之52年5月15日自立晚報剪報，記載：「……陳情書中認市政府擬訂之租賃契約，其期限僅為9年11月，條件殊嫌苛酷，……他們並描述零售攤位租金標準，甲級攤位每坪僅60元，而他們全部工程費用每戶5、6、7萬元不等，每月應繳租金210元，已吃虧太大，按上計算使用年限應在30年以上，但契約僅為9年11月，實不公平合理，……」等語（參見本院卷卷一第123頁）；衡諸常情，如非被告向各攤商收取金錢之初，業已言明向其等收取之金錢，用以扣抵日後承租舖位之租金，各攤商於向被告陳情時，當無以其等繳納之金錢，除以每月應繳租金210元，計算使用年限應在30年以上為由，主張被告擬訂之租賃契約期限僅有9年11月，過於苛酷之理。另原告提出之61年6月7日自立晚報剪報，亦記載：「……永樂市場係於51年間發包興建，51年時完工。當時因……以及攤販對預繳租金1,100萬元，只繳了一半，半數550萬元由市府借墊，致工程無法驗收，歷經多年涉訟，至今年初始告結案。……」等語（參見本院卷卷一第135頁），益徵各攤商乃因預繳租金而給付金錢予被告為慎重處理系爭建物興建工程而設置之系爭興建委員會。從而，足認被告於興建系爭建物時，確有以向各攤商收取預繳租金之方式，支應興建系爭建物所需之經費；嗣於系爭建物興建完成後，再以向各攤商收取之預繳租金，用以扣抵各攤商於系爭建物興建完成後使用之舖位所應繳納之租金等情。
⑹綜上所述諸情參互以析，被告於51年間，既為慎重處理
系爭建物之興建工程一事，乃於徵得上級機關之核准後，邀請有關機關組成興建委員會負責處理；嗣於系爭建物興建以前，即由被告內部之建設局製作工程預算表、單價分析表，並擬以自己之名義，將系爭建物之興建工程對外招標，及擬以自己之名義與得標之公司訂立工程合約，將系爭建物之興建工程交由得標之公司承攬；至於興建系爭建物所需之經費，亦即所應給付之承攬報酬，則預訂以向各攤商收取預繳租金之方式支應；嗣於系爭建物興建工程招標時，乃自行訂定招標底價，並以自己之名義對外招標及與得標之嘉林營造廠訂立承攬契約；其後，於系爭建物於興建以前，復以自己為申請人向臺南市建設局申請建築營造執照；於系爭建物興建完成以後，亦以自己為申請人向臺南市建設局申請使用許可證，堪認被告應為將興建系爭建物之工作交由嘉林營造廠承攬之定作人，揆之前揭說明，被告自為系爭建物之出資興建人；系爭建物於興建完成後，其所有權自歸屬於被告所有。原告主張系爭建物乃於51、52年間，由各攤商出資興建，應由出資興建之各攤商原始取得其所有權等語，自不足採。
⑺原告雖主張：系爭建物係由各攤商分3期給付工程費予系
爭興建委員會，委由系爭興建委員會交予他人承攬等語，並提出臺南市永樂中央友愛市場興建委員會收款收據（下稱系爭收據）、臺南市市場興建委員會永樂市場工程費結算單（下稱系爭結算單）影本7份、52年6月21日臺灣民聲日報剪報、臺南市議會第6屆第1次定期大會議事錄、系爭紀實所附系爭契約例稿、「臺南市永樂市場興建碑記」之碑文照片等影本各1份為證（參見本院卷卷一第65頁、第63頁、第67頁至77頁、第85頁、第92頁、第117頁、第97頁）。然查：
①系爭收據影本1份、系爭結算單等影本7份，分別僅係
攤商楊水古、黃和、劉盧蘭芳、劉慶名、曾宛文、林蔡貴蘭、楊杏於52年間繳納金錢予系爭興建委員會之收據，而非與系爭興建委員會訂立之委任契約，尚無從據以認定各攤商曾經委由系爭興建委員會將系爭建物交予他人承攬之事實。
②52年6月21日臺灣民聲日報，雖記載「市府為體卹攤戶
之困難，經呈呈報省府准向土地銀行貸款550萬元，……市府對以上550萬元之貸款，係轉貸性質，應由永樂市場攤戶負責本息，……」等語；臺南市議會第6屆第1次定期大會議事錄，事由欄亦記載「為本市興建永樂市場工程費貸款……轉貸參加攤戶作為工程費週轉金乙案經呈奉省政府核准予複議函請查照惠予同意」等語。惟查，被告興建系爭建物所需之經費，係以預繳租金之方式，向各攤商收取金錢，以為支應，已如前述；縱令被告為體卹攤戶之困難，經呈報臺灣省政府准向土地銀行貸款550萬元轉貸予各攤商，以利各攤商繳納所需預繳之租金，亦與常情無違，尚無從據以認定各攤商曾經委任系爭興建委員會將系爭建物交予他人承攬之事實。況且，上開議事錄理由欄內，記載「前二項貸款本息償還財源均因係轉貸性質當由承租攤戶按核准還款4年期間平均分48個月於訂立攤位租賃契約之次月份開始每月上旬向上庫繳納清楚」等語；衡諸常情，如系爭工程並非被告交予他人承攬，並以預繳租金之方式，向各攤商收取金錢，以為支應，被告向臺南市議會提出上開議案時，豈有將各攤商稱為承租攤戶，並表示轉貸予各攤商之款項，將由各攤商於訂立攤位租賃契約之次月份起，每月上旬繳納之理？③系爭契約例稿第3條雖記載：「……乙方按建築費全部分
3期向甲方（按：依系爭契約例稿前言所載，甲方為系爭興建委員會）繳納其各期繳款期限應繳款額如左……永樂市場興建完成由甲方移交臺南市政府管理乙方承領使用」等語（參見本院卷一第117頁）。然查，觀諸前述被告51年7月5日南市建土字第26438號函文說明欄內之記載，可知系爭興建委員會應僅為被告為慎重處理系爭建物興建工程而設置之任務編組，而非獨立之機關；再觀之前述系爭紀實、系爭例稿第1條、第4條之記載，可知系爭契約例稿第3條所載各攤商分為3期繳納者，應為被告以預繳租金之方式，向各攤商收取之金錢，而非各攤商因委任被告處理事務而支出之費用。原告以系爭契約例稿第3條之前揭記載，主張系爭建物係由各攤商分3期給付工程費予系爭興建委員會，委由系爭興建委員會交予他人承攬，亦無足取。
④細繹「臺南市永樂市場興建碑記」之碑文照片拍攝之
碑文內容，並無隻言片語提及系爭建物乃由各攤商分3期給付工程費予系爭興建委員會，委由系爭興建委員會交予他人承攬之事實，亦無從據以認定原告前揭部分之主張，確與事實相符。
⑤從而，原告主張系爭建物乃由各攤商分3期給付工程費
予系爭興建委員會，委由系爭興建委員會交予他人承攬之事實，自不足採。況且，縱令系爭建物確係各攤商委由系爭興建委員會交予他人承攬，各攤商亦非系爭建物之定作人，揆之前揭說明，各攤商亦非所謂之出資興建人，應無原始取得系爭建物所有權之可能。
⑻原告另雖主張：由系爭建物係由攤商出資、工程偷工減
料、嘉林營造廠捲款潛逃倒閉、市府官員被撤職之事實，足見被告並未取得系爭建物之所有權；各攤商之出資遠高於當時買受1間公寓之價格，可證各攤商乃出資購買系爭建物之所有權等語。然查：
①被告興建系爭建物所需之經費，雖以預繳租金之方式
，向各攤商收取金錢，以為支應，惟揆之前揭說明，對於被告為系爭建物興建工程之出資興建人，原始取得系爭建物所有權之事實，並無影響。
②系爭建物之興建工程有無偷工減料？嘉林營造廠曾否
捲款潛逃倒閉？市府官員是否曾被撤銷？對於被告為系爭建物興建工程之出資興建人，原始取得系爭建物所有權之事實，亦無影響。原告以系爭建物之工程偷工減料、嘉林營造廠捲款潛逃倒閉、市府官員被撤職為由，主張被告並未取得系爭建物之所有權等語，自無足取。
③商店或舖位之價值，取決於在該處經營商業所能賺取
之利益，核與供住居使用之公寓，並不相同；而各攤商繳納金錢之數額，與是否取得系爭建物之所有權，亦無必然之關連；況且，各攤商所繳納者，乃預繳之租金，待系爭建物完成後，尚得用以扣抵各攤商於系爭建物興建完成後使用之舖位所應繳納之租金，已如前述，更無以該得用以扣抵租金之金錢數額遠高於當時買受公寓1間之價格，推論各攤商乃出資購買系爭建物之所有權之理。
④從而，原告前開部分之主張，亦無足取。
2.原告先位請求確認其對於系爭編號82舖位、系爭108號舖位之所有權存在；備位請求確認原告對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之事實上處分權存在，有無理由？⑴原告主張系爭建物乃於51、52年間，由各攤商出資興建
，應由出資興建之各攤商原始取得其所有權之事實，既不足採，已如前述，則原告以前揭主張為前提，據以主張之趙陳赺、原告之被繼承人楊水古應因出資興建而分別原始取得系爭建物1樓編號108號、1樓編號82號舖位之所有權；其後，趙陳赺死亡，趙清水、趙忠源因繼承而取得系爭108號舖位之所有權；嗣原告向趙清水、趙忠源買受系爭108號舖位之所有權；另原告於楊水古死亡後，又因繼承而取得系爭82號舖位之所有權之事實，亦無足取。準此，原告先位請求確認對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之所有權存在，自屬無據。
⑵系爭建物既為被告所有；而被告興建系爭建物所需之經
費，則係以各攤商預繳之租金，以為支應；待系爭建物完成後，再以向各攤商收取之預繳租金，用以扣抵各攤商於系爭建物興建完成後使用之舖位所應繳納之租金，已如前述，則被告於系爭建物興建完成後，既將系爭建物內之舖位出租予各攤商使用，自無再將系爭建物內各舖位之事實上處分權讓與各攤商之理，原告主張被告已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，已與常情有間。況且，觀諸原告提出之67年9月14日臺南市政府公有零售市場攤（舖）位使用費及清掃費繳款書（下稱系爭繳款書）影本1份，可知被告於67年間，曾經開立系爭108號舖位之使用費及清掃費繳款書予趙陳赺；且系爭繳款書注意事項欄第3點，並記載「逾越限繳日期達2個月者，按應繳使用費及清潔費金額加收遲延利息30%，並終止使用許可收回攤（舖）位」等語。衡諸常情，如被告曾將系爭建物內舖位之事實上處分權讓與各攤商，何有又開立系爭繳款書予屬於原告所主張各攤商之一之趙陳赺，向趙陳赺收取系爭108號舖位之使用費及清掃費，並告以如逾期繳納達2個月者，得終止用許可收回系爭舖位之可能？益徵原告主張被告已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，尚難採信。此外，原告復未能提出其他證據以實其說，原告主張被告已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，自不足採。又原告主張被告已將系爭建物之事實上處分權讓與各攤商之事實，既不足採，則原告以前揭主張為前提，據以主張之趙陳赺、楊水古應已分別取得系爭108號舖位、系爭82號舖位之事實上處分權，原告則分別已因向趙清水、趙忠源買受及繼承而取得系爭108號舖位、系爭82號舖位之事實上處分權之事實，亦無足取。從而，原告備位請求確認對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之事實上處分權存在，亦屬無據。㈡原告訴請確認其對於系爭編號82號舖位、系爭108號舖位之基
地有基地承租權存在，有無理由？
1.系爭建物之興建，乃由被告交由嘉林營造廠承攬，已如前述，足見原告主張各攤商乃於被告同意下，在被告所有之土地上興建系爭建物之事實，不足採信，則原告據以主張兩造間應屬租地建物之法律關係，各攤商繳納之舖位租金，應解為向被告租地建屋之租金等語，自不足採。
2.至原告就其主張就系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地有基地承租權之事實，雖提出系爭繳款書影本1份、提存書影本8份為證（參見本院卷卷一第79頁、第138頁至第153頁）。惟查：
⑴原告之配偶劉秀緞於前案一審曾具狀陳稱趙清水、趙忠
源乃將舖位之權利讓渡予訴外人楊金發等語（參見前案一審卷宗第273頁），並提出由趙清水、趙忠源於69年7月30日所製作、載明將系爭108號舖位之權利，讓與楊金發之讓渡書影本1份為證（參見前案一審卷宗第300頁），已經本院調取前案一審卷宗核閱無訛，核與原告所為向趙清水、趙忠源買受系爭108號舖位之權利之主張，已有不符；而原告復未能提出任何證據以實其說，是本院認為趙清水、趙忠源應係將對於系爭108號舖位之權利，讓與楊金發；原告所為向趙清水、趙忠源買受系爭108號舖位之權利之主張，應與事實不符，不足採信。⑵原告提出之系爭繳款書影本1份（參見本院卷卷一第79頁
），至多僅能證明趙清水、趙忠源於69年7月30日將對於系爭108號舖位之權利讓與楊金發以後，有人於67年9月14日繳納系爭108號舖位67年7月份之舖位使用費及清掃費之事實，並不足以證明趙清水、趙忠源與被告間就系爭建物之基地，有基地承租權存在，遑論與原告就系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在。
⑶原告提出之提存書影本8份（參見本院卷卷一第139頁至
第153頁），充其量亦僅能證明原告於84年7月28日、8月30日、10月20日、10月21日，分別為自己及代理楊水古以繳交84年6月、7月、8月、9月永樂市場「攤位承租金」為由，至本院提存所提存各該提存書上所載金額，亦無從據以認定兩造間就系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在。
⑷從而，原告提出之上開證據，自不足以證明其就系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在。
3.綜上所陳，原告主張兩造間應屬租地建物之法律關係，各攤商繳納之舖位租金，應解為向被告租地建屋之租金之事實，既不足採；而原告提出之上開證據，亦不足以證明其就系爭82舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在，則原告主張其對於系爭82舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在，自無足取；其訴請確認其對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在，應屬無據。
㈢原告主張依強制執行法第15條規定，訴請撤銷系爭執行案件
就系爭82號舖位、系爭108號舖位之強制執行程序，有無理由？
1.按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。次按，強制執行法第15條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之處分權在內（最高法院107年度台上字第906號裁定參照）。
2.查，本件原告主張其對於系爭82舖位、系爭108號舖位有所有權或事實上處分權存在，均不足採；且縱使第三人就執行標的物有事實上處分權，亦無足以排除強制執行之權利，有如前述，則原告以其對於系爭82號舖位、系爭108號舖位有所有權或事實上處分權為由，依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，訴請本院將系爭執行事件就系爭82號舖位、系爭108號舖位之強制執行程序予以撤銷，自屬無據。
㈣原告主張依民法第828條第2項準用同法第821條規定，為本於
所有權之請求，訴請塗銷被告就系爭建物所為建物所有權第一次所有權登記，有無理由？
1.按各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求。但回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之，此參諸民法第828條第2項準用同法第821條規定自明。準此，各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求。又所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條第1項所定之物上請求權而言（最高法院105年度台聲字第188號裁定意旨參照）。如非公同共有物之公同共有人，自不得依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就公同共有物之全部，為本於所有權之請求。
2.查，系爭建物為被告所有，已如前述，原告自非系爭建物之公同共有人，揆之前揭說明，原告自不得依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就系爭建物為本於所有權之請求。從而，原告主張依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就系爭建物為本於所有權之請求，訴請被告塗銷就系爭建物所為之建物所有權第一次登記，亦屬無據。
五、綜上所述，原告先位請求確認其對於系爭82舖位、系爭108號舖位之所有權存在，備位請求確認其對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之事實上處分權存在；以及訴請確認其對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之基地，有基地承租權存在；依強制執行法第15條規定，訴請撤銷系爭執行事件對於系爭82號舖位、系爭108號舖位之強制執行程序；暨依民法第828條第2項準用同法第821條規定，就系爭建物為本於所有權之請求，訴請被告塗銷就系爭建物所為建物所有權第一次登記，均為無理由，應予駁回。
六、至原告雖聲請訊問系爭建物於107年間，辦理建物所有權第一次登記時之臺南地政事務所主任及承辦人員李佳蓉，用以證明系爭建物於107年間，辦理建物所有權第一次登記之過程有無涉及不法。惟查，系爭建物於107年間，辦理建物所有權第一次登記之過程，有無不法？與原告前揭各項請求有無理由，並無必然之關連，本院認原告聲明之上開證據，應無調查之必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 康紀媛