臺灣臺南地方法院民事判決
110年度醫字第6號原 告 吳郁盈
吳明揚薛淑文共 同訴訟代理人 方文賢律師被 告 國立成功大學醫學院附設醫院法定代理人 沈孟儒訴訟代理人 曾平杉律師被 告 吳俊良
李苡潞上三人共同訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間因業務過失重傷害案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經臺灣高等法院臺南分院裁定（110年度重附民字第7號）移送前來，本院於民國111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告丙○○負擔7分之5，原告甲○○、己○○各負擔7分之1。
事實及理由
壹、程序方面：被告國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之法定代理人原為楊俊佑，嗣於本件訴訟進行中之民國108年8月1日變更為戊○○，新任法定代理人戊○○已於108年8月8日具狀聲明承受訴訟（見附民卷第17頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告甲○○、己○○為原告丙○○之父母，被告乙○○、丁○○任職於被告成大醫院，擔任耳鼻喉科醫師。原告丙○○因早年左耳耳膜穿孔（穿孔僅約百分之25），雖聽力仍近正常值，惟為避免左耳因游泳等日常活動進水引起不當感染，乃於106年7月間（原告丙○○時為未成年人）由原告甲○○、己○○陪同至成大醫院求診，經被告乙○○診斷為左側慢性中耳炎，建議施行「內視鏡輔助第一型鼓室成形手術」，原告丙○○乃依其指示於106年8月23日上午9時30分許進入成大醫院開刀房，由被告乙○○、丁○○共同施行上開手術（下稱系爭手術），至當日下午1時許始完成，被告乙○○、丁○○於手術中不慎傷害原告丙○○之左耳耳蝸功能，致原告丙○○左耳手術後呈現近全失聰之重傷害。
(二)被告乙○○本應依醫療法之規定，於手術前向病患或家屬詳細說明開刀方法共有內視鏡鼓室成形、外耳道切開進入修補耳膜等方法，及說明各手術方法之風險及可能併發症，供原告評估、選擇，即逕為建議施行之「內視鏡輔助第一型鼓室成形手術」；且被告乙○○要原告甲○○簽署者為舊式顯微鏡鼓室成形手術之說明書，而非其所稱微創之內視鏡輔助第一型鼓室成形手術說明書，兩者之手術方法、風險及效果，顯然有異，難以混為一談，顯見被告乙○○草率了事，且有誤導之嫌，可認被告乙○○有未盡說明及注意義務之過失。又該手術說明書及手術同意書上並非被告乙○○之筆跡，亦無乙○○之簽署，僅於簽名處加蓋醫師章，與一般醫院須由醫師簽名之作業常規有違。基上可明，被告乙○○就術前之說明，極其草率，則被告乙○○稱曾在門診諮詢中，依醫療法第63條規定解說各種手術方法之風險與可能之併發症，且得原告甲○○同意云云，並非事實。
(三)原告丙○○於106年8月23日上午9時30分進入手術室接受系爭手術，至同日下午12時26分手術始結束，手術時間為2小時多，然此手術一般手術時間約為1小時以內，系爭手術時間超過2小時，頗不尋常，手術過程應非順利。衡以被告丁○○稱系爭手術時，其無法確定被告乙○○是否同時間進行其他手術等語，可見被告乙○○同時間操作多台手術應屬常態，則被告乙○○、丁○○辯稱系爭手術由被告丁○○做第一刀下刀後，由被告乙○○接手之後之手術，因乙○○操作多台手術，其分身乏術，勢必難能。系爭手術應該由被告乙○○主刀整個過程，被告丁○○雖有醫師資格，但沒有專業執照，未經完整訓練，道德上不允許其施作系爭手術。又原告丙○○術後住院1日，整日昏睡，應是明顯有眩暈症狀，住院期間亦未經住院醫師即訴外人蔡建昇做音叉測試，於8月29日回診時，確有向被告乙○○陳述自己嚴重頭暈已4、5日，被告乙○○辯稱原告丙○○回診時並無表示任何不適，並非事實。衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000鑑定書記載：「實施鼓室成形術或其他耳科手術後，聽力變差或甚至降至近全聾之比率為百分之1至5，此屬耳科手術風險之一，其原因不明，可能之原因包括手術操作因素、原先疾病中耳炎發炎侵入內耳、或手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入內耳或突發性耳聾等……」，而原告丙○○自本件手術出院後，未搭飛機、病耳未有其他感染，卻在10月24日回診時進行純音聽力檢查時，發現左耳極重度感音性聽力障礙（105分貝），其成因顯非原告丙○○術後有「原先疾病中耳炎發炎侵入內耳」、「手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入內耳」、「突發性耳聾」等情形，其成因乃應係原告乙○○、丁○○在手術中「手術操作因素」所造成。至於該鑑定書雖載：「依手術紀錄，未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等相關手術發現或手術步驟；依病歷紀錄，亦未顯示病人有卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏之徵狀或徵兆，即無眩暈、眼震、噁心或嘔吐等」等語，然手術紀錄、病歷紀錄均係人為，自存有虛偽不實記載之可能，非可盡信，成大醫院護理紀錄記載原告丙○○於106年8月24日10時出院，然麻醉後訪視紀錄之時間卻為該日11時，令人質疑病歷紀錄與護理紀錄不實，醫審會之鑑定係依上開不實紀錄所製作。
(四)原告丙○○自訴被告乙○○、丁○○因本件手術涉犯業務過失重傷害罪，雖經本院刑事庭以107年度自字第1號判決被告乙○○、丁○○無罪，原告上訴後，臺灣高等法院臺南分院刑事庭復以108年度醫上易字第155號判決撤銷原判決就丙○○自訴部分之判決，改判自訴不受理，並駁回原告甲○○、己○○自訴部分之上訴駁回並確定在案（上開刑事案件下稱刑案）。然刑事判決並無拘束民事事件認定之效力，專業機構之鑑定亦僅作為法院審判之參考，被告乙○○、丁○○既有上述醫療中未為適當說明之違失，且未能排除原告丙○○術後受左耳近全失聰係被告乙○○、丁○○於手術過程中操作不慎所致，是依民法第277條但書規定，即生舉證責任轉換之效果，應由被告乙○○、丁○○就其醫療行為並無疏失之事實，負舉證責任。
(五)基上，原告丙○○與被告成大醫院成立醫療契約，被告乙○○、丁○○為被告成大醫院履行醫療契約之輔助人，因上開醫療過失行為，被告成大醫院為不完全給付，原告丙○○自得依民法第224條、第227條、第227條之1請求債務不履行之損害賠償。又原告丙○○所受上開傷害與被告乙○○、丁○○之上開醫療過失行為間具相當因果關係，應依民法第184條、第185條規定負連帶賠償責任，被告成大醫院為被告乙○○、丁○○之僱用人，應依民法第188條規定負連帶責任。原告丙○○因本件醫療疏失受有左耳呈現近全失聰之重傷害，嚴重影響日常生活及課業學習，荳蔻年華，終日抑鬱，身心飽受折磨，且勢將影響日後婚姻、就業與生活，精神上造成之痛苦無以復加，爰請求被告連帶給付精神慰撫金新臺幣（下同）500萬元。原告丙○○為原告甲○○、己○○之獨生愛女，丙○○因本件醫療疏失致身心所受折磨及造成之痛苦，實無以復加，而疼在兒女身痛在父母心，原告甲○○、己○○亦因此受有重大之精神上打擊及痛苦，與原告丙○○間親情、倫理及生活相互扶持所繫之身分法益，受到侵害而情節重大，自得依民法第195條第3項請求精神慰撫金各100萬元。
(六)並聲明：
1.被告應連帶給付原告丙○○500萬元、原告甲○○100萬元、原告己○○100萬元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則以：
(一)醫療過失的成立要件，要以醫師執行醫療業務時造成病人身體的損害，係違反醫療上必要注意義務，並且逾越合理臨床專業裁量所致，同時病人所受損害與醫療行為間具有相當因果關係，始足當之。原告丙○○於106年8月23日上午9時30分進入手術室，由麻醉科醫師施予插管全身麻醉，同日上午10時12分由被告乙○○偕同被告丁○○等人進行手術，當天手術過程完全遵照內視鏡輔助第一型鼓室成形手術之常規步驟，器械設備操作正常，術中並無發現明顯解剖構造異常、中耳或內耳病灶，亦無發生內耳外淋巴液滲漏之情事，同日下午12時38分手術結束，術中出血量極微量，原告丙○○於恢復室清醒後轉住院觀察，上情均詳實記載於手術紀錄中。故被告乙○○為原告丙○○施行手術前後，已極盡醫療之注意義務，並無違反醫療法第82條規定。又病房護理師於當日手術後即提供耳部手術衛教單予原告丙○○，並強調術後照護之細節，術後原告丙○○自述無明顯暈眩、眼震、視力模糊、噁心、嘔吐、步態不穩或肢體不平衡等內耳暈眩徵兆，且術後當日傍晚，被告乙○○安排住院醫師蔡建昇進行音叉韋伯試驗，音集中向病耳，結果顯示當時手術耳聽覺功能正常，亦安排進行基本平衡及顏面神經功能評估，亦符合醫療正常程序，依病歷紀錄，原告丙○○亦無不正常眼震、顏面神經麻痺，顯示原告丙○○平衡功能及顏面神經功能，術後並未受任何傷害，被告乙○○於術後隔日巡房，原告丙○○仍表示並無任何不適，被告乙○○乃依常規處置，安排原告丙○○於106年8月24日出院。原告丙○○於106年8月29日首次回診，雖表示稍有輕微頭暈及嗜睡之情，但無前述內耳暈眩徵兆或聽力障礙，被告乙○○因原告丙○○術後耳前傷口恢復良好而予以拆線，並強調病人術後不可使患耳進水或搭乘飛機，另告知術後3個月後施行聽力檢查，原告丙○○於106年9月5日回診追蹤，亦表示並無任何不適，被告乙○○認傷口恢復良好，故移除部分耳道內填塞物，原告丙○○後於106年10月24日回診表示自覺左耳聽力有減退，耳鏡視察結果，發現左耳耳膜已癒合無缺損，進而安排純音聽力檢查，意外發現左耳極重度感音性聽力障礙（105分貝），經被告乙○○臆斷可能為內耳功能損傷所致，且可能為永久性，此後原告丙○○即未再回診。是被告乙○○、丁○○於術後為原告丙○○檢查情形及追蹤過程，亦均符合醫療臨床合理專業裁量。
(二)原告丙○○之病歷資料中，確實有經由被告乙○○蓋章並簽署日期分別為106年7月7日、106年8月20日之手術同意書、手術說明書，並均經原告甲○○簽名且簽署日期分別為106年8月23日、106年8月21日。前揭手術同意書、手術說明書內容，已詳細載明須實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、手術併發症及可能處理方式、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式、預期手術後可能出現之暫時或永久症狀，並已預留充分時間給予病人及家屬得以知悉侵入性醫療行為之危險性，而自由決定是否接受。被告乙○○在為原告丙○○實施本件中耳手術前，確實有盡到說明告知義務，原告丙○○及其家屬係在充分了解實施該手術之必要性、併發症、風險與其他替代方案後，始決定接受本件內視鏡鼓室成形手術。
(三)本件手術過程中必須進行分離聽小骨及耳膜，但一般此步驟並不會損及內耳及鐙骨，且依手術紀錄，此步驟執行順利，未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏之症狀或徵兆。內耳主管聽覺及平衡功能，故若手術中傷及中耳及內耳，病人術後應該會出現聽力下降、耳鳴、劇烈暈眩、不正常眼震及不平衡等相關症狀，但經檢視原告丙○○106年8月23、24日之護理紀錄及出院前之病歷資料，均無出現耳鳴、劇烈暈眩、不正常眼震、噁心、嘔吐等不平衡相關症狀或顏面神經麻痺等現象之記載，難認被告乙○○、丁○○於本件手術操作過程有何未盡注意義務傷及原告丙○○中耳或內耳之情。依醫療文獻報告，實施鼓室成形術或其他耳科手術後，聽力變差或甚至降至近全聾之比率為百分之1至5，此屬耳科手術風險之一，其原因不明，可能之原因包括手術操作因素、原先疾病中耳炎發炎侵入內耳、手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入內耳、突發性耳聾等情，足證當今之醫學知識、技術仍受侷限，且人體具不可預測性，尚難以原告丙○○術後未達預期效果，甚至發生聽力嚴重減損之不可逆結果，即反推醫師手術過程中一定具有過失。
(四)醫學中心負有教學訓練之任務，以達培訓醫師之目的，促進醫療發展及傳承。一般住院醫師應係於主治醫師（主刀醫師）監督之下，進行部分簡單手術步驟，如切開或縫合等，以獲得訓練及實作之機會。被告丁○○領有醫師證書及執業執照，但其內耳手術仍屬訓練期間，故主刀醫師仍為被告乙○○，且被告丁○○為總醫師，已有數年手術助手經驗，其於被告乙○○之監督下，進行內視鏡輔助鼓室成形手術，為法之所許，且為醫師養成之訓練過程，符合醫療常規。
(五)本件醫事糾紛經本院、臺灣高等法院臺南分院刑事庭送請醫審會鑑定，鑑定結果認定被告乙○○、丁○○之醫療行為符合醫療常規，亦無任何疏失。綜上，被告乙○○為原告丙○○診斷慢性中耳炎，暨與被告丁○○共同施行內視鏡鼓室成形手術，以上診斷及治療均已極盡醫療注意之能事，並無逾越醫學合理臨床專業之裁量，符合醫療法第82條規定，並無任何醫療過失，原告請求被告負連帶賠償責任，應屬無據。
(六)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.原告甲○○、己○○為原告丙○○（90年1月生）之父母；被告乙○○、丁○○均為任職於被告成大醫院之醫師。
2.原告丙○○因早年左耳耳膜穿孔，為避免將來左耳因游泳等日常活動進水引起不當感染，乃於106年7月7日由原告甲○○、己○○陪同至成大醫院耳鼻喉科就醫，經被告乙○○以耳鏡檢查後，發現原告丙○○左耳有一約百分之25之耳膜穿孔，穿孔邊緣平整，並無耳漏或急性感染之表徵。原告丙○○於當日接受純聽音聽力檢查結果，左耳聽力閥值為33分貝（參考值為小於25分貝），併氣骨傳導差25分貝，左耳為輕度傳導性聽力障礙（即聽力閾值為26至40分貝間者），被告乙○○認為符合內視鏡鼓室成形手術之適應症，乃安排原告丙○○於同年8月23日進行手術，並經原告甲○○於術前簽署刑案一審卷第131至137頁所示之手術同意書及鼓室成形術手術說明書。
3.被告乙○○、丁○○於106年8月23日為原告丙○○施行「內視鏡輔助第一型鼓室成形術」，此手術中需進行分離聽小骨及耳膜。原告丙○○於翌日（24日）出院，並於同年8月29日、9月5日回診。嗣原告丙○○於同年10月24日回診並接受純音聽力檢查時，發現左耳平均聽力閾值為105分貝，已近全聾而有重度聽力障礙。
(二)爭執要點：
1.被告乙○○就原告丙○○施行內視鏡鼓室成形手術，是否未盡說明義務（告知義務）？
2.被告乙○○、丁○○於為原告丙○○施行手術過程中，有無不慎傷害原告丙○○左耳耳蝸功能，並導致原告丙○○左耳重度聽力障礙之醫療過失行為？
3.原告請求被告連帶給付原告丙○○500萬元、原告甲○○、己○○各100萬元之精神慰撫金，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)被告乙○○就原告丙○○施行內視鏡鼓室成形手術，是否未盡告知說明義務？
1.按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具；醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，醫師法第12條之1、醫療法第81條、第63條第1、2項、第64條分別定有明文。此即醫療機構與醫師之告知說明義務，前開所謂告知說明義務內容包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌，用以決定是否同意接受該項醫療之實施（最高法院99年度台上字第558號判決意旨參照）。
2.原告雖主張被告乙○○於上開手術前，並未明確告知原告建議治療方案及其他可能替代治療方案暨其利弊、風險、常發生之併發症，讓原告評估、選擇，即對原告丙○○逕為施行建議之系爭手術云云；然刑案一審法院向成大醫院調取之病歷資料中，確存有經被告乙○○蓋章並簽署日期各為「106年7月7日」、「106年8月20日」，復均經原告甲○○於立同意書人簽名欄、病人（或家屬）欄簽名，並簽署日期分別為「106年8月23日」、「106年8月21日」之「手術同意書」與「國立成功大學醫學院附設醫院鼓室成形術手術說明書」(下稱手術說明書)各1份（見刑案一審卷第131至137頁）。上開手術同意書、手術說明書之內容，已詳細載明需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、手術併發症及可能處理方式、不實施手術可能之後果、其他可替代之治療方式、預期手術後可能出現之暫時或永久症狀；且自上開被告乙○○、原告甲○○之簽署時間，可知被告乙○○已預留充分之時間給予病人及家屬得以知悉該侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受。準此，可認被告乙○○在為原告丙○○進行系爭手術前，業已將其病情、治療方針及預後情形、接受治療與不接受治療之風險及可能之不良反應告知原告丙○○之家屬即被告甲○○，並經其同意後始施行手術。
3.原告雖以被告乙○○提供予原告甲○○簽署者係舊式顯微鏡鼓室成形手術之說明書，而非新式微創之內視鏡輔助第一型鼓室成形手術說明書，且此二種手術方法、風險、效果有異等節，指摘被告乙○○未盡告知說明義務云云。然關於醫師就其所應負之告知義務所需告知之內容、範圍為何，法雖無明文規定，惟解釋上重點應在於醫師是否確實傳遞所應告知之訊息，且需依據個別治療行為而定，原則上以一般理性醫師在相關或相類似情形下，依據醫療專業判斷應提供的醫療資訊為準，非謂醫師或醫療機構就各項枝節均應為詳細之說明，而應僅限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分（即若未說明該資訊即會影響病患是否同意之決定），以維醫病間權益之平衡。查上開手術同意書上確有以手寫註明「內視鏡」字樣，且原告甲○○於106年8月21日所簽署之手術說明書，已詳細載明鼓室成形術之手術適應症及術式、手術風險及併發症、不實施手術可能之後果、替代的治療方案、手術後可能出現的暫時或永久症狀。且本件醫療糾紛經刑案法院囑託醫審會鑑定，經該會分別以衛生福利部107年11月15日衛部醫字第1071667585號函所附之醫審會編號0000000號鑑定書（下稱107年鑑定書，見刑案一審卷第376至384頁、）、衛生福利部108年12月3日衛部醫字第1081672423號書函所附醫審會編號0000000號鑑定書（下稱108年鑑定書，見刑案二審卷一第261至291頁）就本件醫療糾紛中關於告知說明義務之爭執表示意見略以：⑴目前對於中小型耳膜穿孔、感染不嚴重及聽力尚佳的病人，內視鏡鼓室成形術為修補耳膜方法中之首選，本案病人符合上開臨床條件，故被告乙○○之建議，並無違反醫學學理或逾越合理臨床專業裁量之情形；⑵針對修補耳膜，目前可使用內視鏡或耳後切開之鼓室成形，一個傷口在耳道內，一個在耳後約5公分，其中以內視鏡為最常見之手術方法；無論使用顯微鏡或內視鏡施行鼓室成形術修補耳膜，對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，並無不同，僅在術式描述中使用內視鏡或顯微鏡之差別而已。手術前請病人或代理人所簽署之1份手術同意書中，載明使用「內視鏡」手術，本案所附2份同意書，代理人均有簽署，並無違反醫療常規；⑶就本案病人慢性中耳炎病況而言，以内視鏡或耳後切開即鼓室成形術（即顯微鏡鼓室成形術手術）修補耳膜之差別，主要在於傷口的位置及大小。耳後切開鼓室成形術，需在耳後皮膚切開較大傷口，將耳後組織及外側外耳道與下方顳骨剝離分開並提起，以利顯微鏡的視野進行手術；之後的步驟，即對外耳道、中耳腔及耳膜破損處理之方式，與内視鏡鼓室成形術相同。與耳後切開方式相比，内視鏡手術省卻耳道外軟組織的處理，即兩者之差別在於經外耳道到達中耳以施行手術的方式；在中耳處理中耳炎（包括耳膜破損）之方法，兩者則沒有差別；⑷本案病人之病況皆是内視鏡或耳後切開鼓室成形術的適應症。就手術風險及併發症而言，由於内視鏡與耳後切開鼓室成形術之手術方法，差別在於耳道外軟組織處理方式不同，中耳之處理方式則幾無二致，所以就慢性中耳炎而言，在中耳部分之風險及併發症，例如面神經受損、鼓索神經受損、聽力喪失、眩暈等，在兩種手術方式亦類似，但耳後切開鼓室成形術，另有耳後傷口併發症之問題，其在内視鏡手術則不會發生；⑸關於内視鏡鼓室成形術之風險及併發症的現況，參考2018年發表的一篇國外大型研究，該研究共825名病人接受内視鏡鼓室成形術，術後發生併發症之比率不超過1.3%，此比率不高於耳後切開鼓室成形術之併發症比率，其結論肯定耳内視鏡手術安全性及低併發症發生率。另一篇於2017年由國人發表在歐洲耳鼻喉科醫學雜誌上的論文，亦比較内視鏡鼓室成形術與顯微鏡鼓室成形術之併發症比率，兩者並無統計上之差異。其他類似研究亦表達接近之結論，故兩者術式之併發症並無差異等語（詳107年鑑定書㈠、㈡、㈢；108年鑑定書㈠、㈡、㈢，㈠、㈡、㈢）。自上開鑑定意見，可知以內視鏡或耳後切開（即原告所稱之顯微鏡鼓室成形術手術）修補耳膜之二種手術，於手術適應症、風險、併發症及其他之說明並無不同，且內視鏡手術更可避免耳後傷口併發症之問題；而前揭同意書、說明書已明確記載手術方式為以內視鏡進行之耳膜修補手術，並詳載該種手術之手術方式、風險及可能併發症，堪認被告乙○○已確實傳遞所應告知之訊息予病患丙○○及其家屬，且其所為之醫療處置建議，亦無違反醫學學理或逾越合理臨床專業裁量之情形，是原告主張被告乙○○違背說明告知義務云云，自無足採。
(二)被告乙○○、丁○○於為原告丙○○施行手術過程中，有無不慎傷害原告丙○○左耳耳蝸功能，並導致原告丙○○左耳重度聽力障礙之醫療過失行為？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療機構及其醫事人員因執行業務，致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、107年1月24日修正公布前之醫療法第82條第2項分別定有明文。本件醫療行為發生於000年間，自應適用前開修正前之規定。又行為人所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。關於過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。惟醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為（例如投藥、實施手術）之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如併發症、甚而提高致死之風險），因此，有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），並已盡其應有之注意義務。倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，尚不能遽認醫師之醫療行為負有過失責 任。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。此為民事訴訟法第277條所明定。涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失之當事人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。本件原告主張被告乙○○、丁○○於為原告丙○○施行手術過程中，有不慎傷害原告丙○○左耳耳蝸功能之過失行為乙節，既為被告所否認，原告仍應就上開有利於己之事實，依前揭說明先盡舉證責任，合先敘明。
3.查原告丙○○於106年8月23日上午9時30分進入手術室，由麻醉科醫師施予插管全身麻醉，同日上午10時12分由被告乙○○偕同被告丁○○等人進行系爭手術，手術中需進行分離聽小骨及耳膜，依手術紀錄，此步驟執行順利，未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等情；同日12時26分手術結束，依手術紀錄，失血量極少，術後於恢復室清醒後轉住院觀察。原告丙○○在術後主訴無眩暈、眼振、視力模糊、噁心、嘔吐、步態不穩或肢體不平衡等內耳病變徵兆，亦無顏面神經麻痺之情事。手術當日傍晚，原告丙○○進行音叉韋伯試驗（Weber'
s test)，聲音集中向病耳（手術耳）；翌日被告乙○○巡房時，原告丙○○並未表示有何不適之情，並於當日出院。
106年8月29日原告丙○○至成大醫院被告乙○○門診回診，主訴稍有輕微頭暈及嗜睡情形，但無內耳暈眩徵兆或聽力障礙，因耳前傷口恢復良好，被告乙○○予以拆線處置。同年9月5日原告丙○○回診追蹤，主訴無任何不適，被告乙○○予以局部治療，移除部分耳道內填塞物，發現傷口恢復良好，並安排原告丙○○於同年10月17日回診。嗣原告丙○○於同年10月24日回診並接受純音聽力檢查時，發現左耳平均聽力閾值為105分貝，已近全聾而有重度聽力障礙等情，有原告丙○○之成大醫院病歷資料及前開二份醫審會鑑定書之案情摘要在卷可參（見刑案一審卷第83至164、379至381頁，二審卷第264、265頁）。
4.上開二份醫審會鑑定書就本件醫事糾紛中關於手術過程之爭執，表示意見如下（見107年鑑定書㈣至㈦，108年鑑定書㈣至㈦）：⑴依文獻報告，實施鼓室成形術或其他耳科手術後，聽力
變差或甚至降至近全聾之比率為百分之1至5，此屬耳科手術風險之一，其原因不明，可能之原因包括手術操作因素、原先疾病中耳炎發炎侵入內耳、或手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入內耳或突發性耳聾等情。本案依手術紀錄，並未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等相關手術發現或手術步驟；依術後病歷紀錄，亦未顯示原告丙○○有卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏之症狀或徵兆，即無眩暈、眼振、噁心或嘔吐等；內耳主管聽覺及平衡功能，故若術中傷及中耳及內耳，病人術後應會出現聽力下降、耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振及不平衡等相關症狀或徵兆；手術中必須分離聽小骨及耳膜，但一般此步驟並不會損及內耳及鐙骨，且依手術紀錄，此步驟執行順利。
⑵106年8月23日術後當日傍晚被告乙○○安排音叉檢測，以
檢查內耳功能，此處置符合醫療常規。依病歷紀錄，病人之音叉韋伯試驗（Weber's test)，聲音集中向病耳（手術耳），結果表示當時手術耳之內耳聽覺功能正常，並未受手術影響。術後當日傍晚進行基本平衡及顏面神經功能評估，符合醫療常規，而依病歷紀錄，當時病人並無不正常眼振，亦無顏面神經麻痺，顯示平衡功能及顏面神經功能術後並未受到傷害。
5.上開二次醫審會鑑定之鑑定結果，均認系爭手術過程中未見有何器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等相關手術發現或手術步驟，且原告丙○○於術後亦未出現劇烈眩暈、不正常眼振及不平衡等中耳或內耳受傷之相關症狀；術後雖發現原告丙○○左耳聽力下降，已近全聾而有重度聽力障礙，然依上述鑑定意見可知，實施鼓室成形術或其他耳科手術後，聽力變差或甚至降至近全聾之比率為百分之1至5，此屬耳科手術風險之一，其原因不明，可能之原因除手術操作因素、原先疾病中耳炎發炎或另有其他呼吸道病毒感染侵入內耳外，尚包括突發性耳聾，亦即在手術過程正確、無過失且患部未遭感染之情形下，亦有可能於術後產生前述併發症。蓋人體生、心理現象，錯綜複雜，又因每人之個別差異，於當今之醫學知識、技術、仍受侷限，此猶如冰山，其潛藏未知部分，恆較顯露已知者為多，有其不可預測性，故實無法僅因原告丙○○術後未達其預期效果，甚至發生聽力嚴重減損不可逆之結果，即反推醫師手術過程必有過失。是原告主張被告乙○○、丁○○於本案手術過程中有不慎傷害原告李郁盈左耳耳蝸功能之過失行為乙節，尚乏憑證，無從採信。
6.原告雖以成大醫院護理紀錄及麻醉後訪視紀錄所記載之出院時間不同，質疑成大醫院之病歷及護理紀錄均屬偽造云云，然查，病歷中之麻醉後訪視紀錄表固記載訪視時間為106年8月24日11時，然其上亦有勾選「出院」，及以手寫「MBD」（May Be Discharged，許可出院）之紀錄（見刑案一審卷第159頁），可見進行麻醉後訪視時，原告丙○○之狀態已為「出院」，此與106年8月24日護理紀錄中時間「10:00」該欄記載原告丙○○於該時段經被告乙○○許可出院，經衛教後出院之紀錄（見刑案一審卷第127頁）並無矛盾之處，原告執此指摘成大醫院之病歷及護理紀錄有偽造情形，自無可採。又參與系爭手術之醫師成存芝於刑案一審審理中證稱內視鏡輔助第一型鼓室成形手術之手術時間約為2小時，伊參與過之同種手術約10幾、20件，系爭手術進行時間並無較長，因系爭手術沒有其他突發狀況，對此手術沒有什麼印象等語（見刑案一審卷第236、237頁），而參與系爭手術之護理師楊佳蓉、顏慧姍及呂佩璇亦於刑案審理中一致證稱此類手術所需時間約在2至3小時（見刑案二審卷一第399、402、403頁，卷二第22、23頁)，且上開醫審會鑑定意見均未認本件手術時間過長，則原告主張系爭施作過程耗時2個半小時，遠超同類手術所需時間乙節，僅為其主觀臆測，其憑此一己主觀之見指摘被告乙○○、丁○○於手術過程中應有失誤云云，亦不足採。
7.另按未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，醫師法第28條第1項前段定有明文。是由上開規定以觀，足認若具合格之醫師資格，依法即可執行醫療行為，被告丁○○既領有醫師證書及執業執照，其執行醫療行為，自非法所不許。且醫學中心負有教學訓練之任務，以達培訓醫師之目的，促進醫療發展及傳承；一般住院醫師應係於主治醫師監督之下，進行部分簡單手術步驟，如切開或縫合等，以獲得訓練及實作之機會；本案被告丁○○醫師領有醫師證書及執業執照，但其耳科手術仍屬訓練期間，故主刀醫師應仍為被告乙○○醫師，且被告丁○○醫師乃為總醫師，已有數年手術助手（俗稱跟刀）經驗，於被告乙○○師之監督下，進行「内視鏡輔助鼓室成形術」，並無違反醫療常規，亦有上開鑑定書在卷可參(見107年鑑定書㈧、108年鑑定書㈧)在卷可按。是原告以被告丁○○不具專業，不應施作系爭手術為由，主張被告乙○○、丁○○施行手術有醫療疏失云云，同屬無據。
8.綜上，原告就其主張之「被告乙○○、丁○○施行系爭手術時不慎傷害原告丙○○耳蝸功能」此有利於己之事實，未能善盡「證明度降低」之舉證責任，依前開說明，本院自無從為有利於原告之認定。原告雖舉最高法院106年度台上字第227號判決意旨，主張本件應由被告乙○○、丁○○就其醫療行為並無疏失之事實負舉證之責，然上開最高法院判決所稱：「再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果。」等語，係彰示在「醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪」此事實業經認定之前提下，如存有醫療行為與病人所受損害有無因果關係不明之情形，方就因果關係之證明發生舉證責任轉換之效果，而本件原告並未能證明被告乙○○、丁○○之醫療處置行為有何疏失，與上述最高法院判決所據案例事實顯然不同，自無轉換舉證責任之必要，附此敘明。
(三)原告請求被告連帶給付原告丙○○500萬元、原告甲○○、己○○各100萬元之精神慰撫金，有無理由？
1.依上所述，被告乙○○、丁○○對於原告丙○○之診斷及治療，均符合當時醫療水準之醫療常規，並無原告所指醫療處置有疏失之情事，亦無未善盡告知義務之情形，自難認有何過失行為，揆之前揭說明，自無侵權行為損害賠償責任可言。又按民法第188條第1項所定由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。倘受僱人並無執行職務不法侵害他人權利之行為，自無命僱用人負賠償責任之理。被告乙○○、丁○○既無不法過失行為，被告成大醫院自無僱用人連帶賠償責任可言。從而，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項規定，請求被告負連帶賠償之責，即屬無據。
2.另按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，亦即依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務，故其履行輔助人之醫師或其他醫療人員於從事診療時，如已具當時醫療水準且未欠缺善良管理人之注意者，即無債務不履行損害賠償責任之可言。本件被告成大醫院之履行輔助人即被告乙○○、丁○○，於診療原告丙○○之過程中，並未欠缺醫療上必要之注意，業如前述，則被告成大醫院就履行醫療契約給付義務亦無可歸責之事由存在，可認已依債之本旨提出給付，自不構成債務不履行，亦無須負債務不履行損害賠償責任。是原告依民法第224條、第227條、第227條之1，請求被告成大醫院負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依侵權行為及債務不履行之規定，請求被告連帶給付原告丙○○500萬元、原告甲○○100萬元、原告己○○100萬元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
六、本案事證已臻明確，原告雖聲請⑴向成大醫院函詢被告乙○○於106年8月23日上午之手術台數，以確認被告乙○○是否有足夠之時間為原告丙○○主刀；⑵傳喚麻醉醫師辛○○，以證明系爭手術經過、被告乙○○是否主刀及何以手術經過2個多小時始完成；⑶傳喚護理師庚○○，以證明原告丙○○術後持續昏睡之事實及有無接受音叉測試。惟原告於本件就被告乙○○部分主張其所涉醫療疏失，乃「術中不慎傷害原告丙○○左耳耳蝸功能」，此與被告乙○○於該日進行手術台數為何，並無直接關聯，尚無調查之必要；又庚○○、辛○○均已出境（見本院限閱卷內所附入出境查詢資料），原告亦未能提供該等證明國外地址，顯無從傳喚庚○○、辛○○到庭作證。而兩造所為其他攻擊、防禦方法及所舉證據，經審酌結果，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 林福來
法 官 余玟慧法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 鄭伊汝