臺灣臺南地方法院民事裁定110年度重訴字第174號原 告 黃進忠被 告 謝宏裕訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師上列當事人間因殺人未遂等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟（110年度重附民字第3號），請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院於民國111年3月17日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告謝清風為被告謝宏裕之叔叔，被告謝清風（由本院另為審理）因故與原告相約於民國108年10月24日上午某時在臺南市○○區○○○里00號之紀安宮前見面。於108年10月24日上午8時40分許前之該日某時，被告謝清風邀同1名真實姓名年籍不詳之男子前往上開地點等候原告赴約，嗣被告謝清風見原告騎乘電動機車前來，且機車腳踏板上放置2把電鋸，竟與該名真實姓名年籍不詳之男子共同基於傷害之犯意聯絡，由被告謝清風持鐵棍率先上前毆打原告，該名真實姓名年籍不詳之男子隨後亦持棍棒上前欲攻擊原告，原告擋掉該男子之攻擊後，即拿取其機車腳踏板上之電鋸舉向被告謝清風，此時在場之被告謝宏裕見狀，即與被告謝清風及該名男子共同基於傷害之犯意聯絡，持鐵棍上前欲撥掉原告手上之電鋸，而毆打原告之頭部及手腳，原告遭受攻擊因而翻滾跌倒在地，手上電鋸亦被被告謝宏裕揮落地面，同時被告謝清風承前傷害之犯意，再持鐵棍上前毆打倒臥在地之原告，並以腳猛力踹擊之，被告謝清風、謝宏裕及該名男子即共同以前述方式傷害原告，致原告受有左側脛骨開放性骨折、左側腓骨開放性骨折、左側尺骨骨折、左側前臂挫傷、左側小腿挫傷、頭皮開放性傷口（5公分及3公分）之傷害。
被告謝宏裕上開行為經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以108年度偵字第20581號提起公訴，本院以109年度訴字第1307號刑事判決處有期徒刑10月，被告謝宏裕不服，提起上訴，臺灣高等法院臺南分院（臺南高分院）以110年度上訴字第938號刑事判決撤銷原判決，改判處被告謝宏裕有期徒刑6月，緩刑3年確定（下稱本件刑事案件）。原告因被告謝宏裕之故意傷害行為，陸續接受手術治療，脛骨骨折術後癒合不良，生活不能自理乃需看護照護1年，以一日新臺幣（下同）2,000元計算，受有730,000元之看護費損害；原告原有工作能力，做工維生，受傷後持續接受手術、門診、復健治療，至今仍需休養，每月薪資以23,100元計算，受有1年無法工作之損害共計277,200元；原告受有上開傷害，需不斷回診治療及復健，目前疼痛難耐，行動甚為不便，爰請求精神上損害賠償4,992,800元，以上合計6,000,000元，爰依侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴等語。並聲明：１、被告謝清風、謝宏裕應連帶給付原告6,000,000元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告謝宏裕則以：其於110年10月19日已與原告在本件刑事案件二審審理中調解成立（臺南高分院110年度附民移調字第62號），調解成立內容為：被告謝宏裕應於110年11月5日前給付原告360,000元，並匯入原告指定之帳戶內；原告同意於收受360,000元後，立即具狀撤回本院110年度重訴字第174號民事侵權行為損害賠償事件之起訴。被告謝宏裕已於110年11月1日匯款360,000元至原告指定之帳戶內，原告既已於調解筆錄中同意撤回本件民事侵權行為損害賠償事件之起訴，本件訴訟已無繼續之必要等語，資為抗辯。並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。次按調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項、第400條第1項、第249條第1項第7款後段分別定有明文。
四、經查，被告謝宏裕上開故意傷害行為經臺南地檢署檢察官以108年度偵字第20581號提起公訴後，原告提起刑事附帶民事訴訟請求被告謝宏裕賠償損害，經刑事庭移送民事庭，本院以110年度重訴字第174號事件受理，本件刑事案件一審判決後，被告謝宏裕提起上訴，經臺南高分院以110年度上訴字第938號事件受理，原告與被告謝宏裕於110年10月19日在本件刑事案件二審法院送調解成立，調解成立內容為：「一、相對人（即被告謝宏裕，下同）願給付聲請人（即原告，下同）36萬元，並應於110年11月5日前一次給付完畢。相對人直接匯入聲請人指定之帳戶（郵局：麻豆郵局，帳號00000000000000號、戶名：黃進忠）。相對人若未履行，相對人應再給付聲請人10萬元之違約金。二、聲請人同意於收受前項金額後，立即具狀撤回臺灣臺南地方法院110年度重訴字第174號民事侵權行為損害賠償事件之起訴。三、聲請人願意原諒相對人，並同意法院給予相對人從輕量刑（包括易科罰金或緩刑之機會，但最終仍由法院依卷內資料來判斷）。四、聲請人於本案其餘請求均拋棄。五、訴訟費用各自負擔。」被告謝宏裕已於110年11月1日匯款360,000元至原告上開帳戶等情，有臺南高分院110年度附民移調字第62號調解筆錄、郵政入戶匯款申請書各1份附卷可參（見本院卷第149至151頁），並經本院依職權調閱本件刑事案件卷宗無訛，堪信為真實。又查原告迄今雖未依據上揭調解內容對被告謝宏裕撤回本件訴訟，惟其既已與被告謝宏裕就本件侵權行為損害賠償之請求，調解成立，依上開規定，該調解筆錄與確定判決具同一效力，是原告於本件訴訟之訴訟標的為確定判決效力所及，則原告提起之本件訴訟係對於有既判力之法律關係再為請求，顯與民事訴訟法第400條第1項之規定有違，依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，其訴並不合法，應與其假執行之聲請併予駁回。
五、依民事訴訟法第249條第1項第7款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
民事第二庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 程伊妝