臺灣臺南地方法院民事判決110年度重訴字第222號原 告 陳茂全（即陳海波之承受訴訟人）兼 上 一人特別代理人 陳金蓮（即陳海波之承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人 林石猛律師
吳孟桓律師被 告 陳富羚訴訟代理人 賴盈志律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國111年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、承受訴訟部分：㈠按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又民事訴訟法第168條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第173條本文亦有明文。
次按，訴訟程序有當然停止之原因，於有訴訟代理人時，訴訟程序雖得繼續進行，惟於得為承受訴訟時，應承受訴訟之人仍應為承受訴訟之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟（楊建華著，問題研析民事訴訟法㈡，著者發行，民國79年4月版，第74頁、第75頁）。次按遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條定有明文，故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之（最高法院46年台上字第236號判例意旨參照）。
㈡查本件拆屋還地等訴訟原係由陳海波提起，嗣陳海波於本件
繫屬中之110年6月21日過世，原告均為陳海波之繼承人，有陳海波之繼承系統表、除戶謄本、繼承人之戶籍謄本各1份附卷可稽（見本院卷第35頁、第25頁、第31頁至第33頁），惟因陳海波有委任訴訟代理人（見本院卷第326頁），訴訟程序並不因其死亡而當然停止；其後原告陳金蓮分別於110年9月9日、111年9月30日依民事訴訟法第175條第1項、第176條規定以原告陳金蓮及其代理原告陳茂全之名義具狀聲明承受訴訟（本院按：原告陳金蓮曾於111年9月27日以被告同為受監護宣告之原告陳茂全法定代理人，有利害衝突事實上不能行使代理權為由，依民事訴訟法第51條第2項規定向本院聲請選任特別代理人，經本院於110年11月29日以110年度聲字第157號裁定選任原告陳金蓮為原告陳茂全本件之特別代理人，故原告陳金蓮聲明承受訴訟亦兼含其特別代理原告陳茂全繼承人身分之部分，見本院卷第312頁），業有本院110年度聲字第157號民事聲請事件卷宗及民事聲明承受訴訟狀2份可稽（見本院卷第21頁、第321頁），又承受訴訟依民事訴訟法第177條第3項規定，於言詞辯論終結前、後，甚至判決送達後提起上訴前本得為之（最高法院88年度台抗字第552號、86年度台抗字第374號裁定意旨參照），時間並無限制，經核於法並無不合，是陳海波部分之訴訟，即應由原告承受。
㈢被告固援引最高法院46年台上字第236號判例見解，稱陳海波
有指定訴外人曾玉雲為陳海波之遺囑執行人，應以曾玉雲承受訴訟，原告陳金蓮並無訴訟實施權等語（見本院卷第233頁、第313頁）。先不論被告在本件及另案家事事件均主張陳海波之自書遺囑無效，卻於本件稱應以該自書遺囑之遺囑執行人實施訴訟，其陳述已難以一貫；蓋本件因陳海波前有委任訴訟代理人，依民事訴訟法第173條規定，已排除同法第168條規定之適用。再者，遺囑執行人享有訴訟實施權，係基於法律所規定之管理處分權而享有應承受之訴訟，則遺囑執行人於管理遺產或執行遺囑上有必要時，應獨立以自己名義起訴；於遺贈之情形，遺囑執行人為遺贈義務人，受遺贈人應以遺囑執行人為被告起訴，繼承人無被告之適格（可參照臺灣高等法院102年度上字第53號民事判決，有對立法例及比較法詳細之論述，另最高法院110年度台上字第872號判決意旨亦同此見）。而本件業經本院於111年9月30日審理時當庭和原告確認其係以陳海波繼承人之身分承受及實施訴訟，非原告陳金蓮基於陳海波之自書遺囑取得坐落臺南市○市區○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權，再本於所有權人之地位提起訴訟，即難認與遺囑之效力或執行有關，非屬遺囑執行人之職務或權限；且原告承受陳海波提起之訴訟，請求被告返還並排除對系爭土地所有權之侵害，旨在回復系爭土地所有權之圓滿，亦非屬民法第1216條規定所指之「處分」行為（本院按：上開判例理由中稱繼承人喪失「管理及處分」權，與法律規定已非全然一致，見本院卷第323頁），無礙遺囑執行人職務之執行，應無由其代以實施訴訟之必要。從而，本院認為最高法院上開判例要旨本於民法第1215條、第1216條規定文義所為之解釋，應再予以目的性限縮，非可謂一旦當事人死亡且有指定遺囑執行人者，均應由遺囑執行人承受原訴，仍須以涉及遺囑執行人執行職務，且繼承人與遺囑執行人意志相左時為限，於本件並無適用之餘地。被告前開抗辯，亦有所誤會。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。故在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種；又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。所謂繼受人，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內（最高法院101年度台聲字第1367號裁定、84年度台上字第1638號判決意旨參照）。查本件原告起訴時第1項聲明原為：被告應將系爭土地內如起訴狀附圖所示之地上物拆除，並將該部分土地返還原告。嗣經本院於111年1月25日到場履勘，並囑託臺南市新化地政事務所地政人員繪製土地複丈成果圖後，於111年8月19日具狀變更該項聲明為：被告應將坐落系爭土地內詳如臺南市新化地政事務所110年12月17日法囑土地字第618號收件之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分面積242.48平方公尺之地上物即鐵皮屋拆除，並將上開土地騰空返還原告（本院按：原告關於「返還予系爭土地之全體共有人」部分應屬誤載，詳如後述；見本院卷第215頁），核其關於占用面積之特定，要屬補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更、追加，揆之前開法律規定，並無不合。至於系爭土地所有權雖於訴訟繫屬中之110年11月23日及同年月24日分別以遺囑繼承及遺贈為登記原因自陳海波移轉予原告陳金蓮及訴外人陳韋仁，應有部分各為6分之5、6分之1（見補字卷第29頁，本院卷第103頁），依民事訴訟法第254條第1項規定及前開說明，於訴訟進行並無影響，故讓與人仍可繼續以本人名義實施訴訟，前開訴訟實施權再由承受訴訟人一併承受，又因同法第401條第1項已規定判決對標的物之繼受人亦有效力，應無另行聲明返還現有全體共有人之必要，併此敘明。
三、復按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。惟法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權。再所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止（最高法院89年度台抗字第234號、101年度台抗字第224號裁定意旨參照）。本件被告另指摘陳海波留有之自書遺囑效力仍有疑問，且原告陳茂全已向本院家事庭提起訴訟（下稱家事另案），先位請求確認上開自書遺囑無效及備位請求原告陳茂全對陳海波之遺產有特留分存在，倘原告陳金蓮確有偽造遺囑之情事，遺囑贈與之行為應屬無效，系爭土地及其他陳海波之遺產仍為陳海波之繼承人公同共有，為本件訴訟之先決問題，聲請裁定停止訴訟程序等語。查原告陳茂全有家事另案繫屬於本院乙節，固經被告提出家事起訴狀影本1份為證（見本院卷第233頁、第263頁至第290頁），惟本件訴訟原係陳海波提起，再經原告合法承受，已如前述，縱被告抗辯於家事另案之主張屬實，亦僅為本院對承受訴訟之人裁判後，判決將對系爭土地之繼受人或陳海波整體遺產發生效力之問題。況被告雖為原告陳茂全之監護人，但在法律上仍屬區分之權利主體，故原告陳茂全是否公同共有系爭土地，亦無從作為支持被告抗辯陳海波將系爭土地出借原告陳茂全、被告夫妻2人（以下合稱被告2人，被告實體抗辯詳如後述）之論據，自難認本件有因家事另案審理中，即有民事訴訟法第182條第1項所稱「以他訴訟之法律關係是否成立為據」之情形，應無裁定停止訴訟之必要，被告以此為由聲請裁定停止本件訴訟程序，自難准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭土地原為陳海波所有，原告陳茂全為陳海波之子，於105
年間因腦部受有創傷，經本院以105年度監宣字第382號裁定為受監護宣告之人，並選任被告即原告陳茂全之配偶為其監護人。詎被告竟於110年初，趁陳海波失智期間，未得陳海波之同意，擅自僱工於坐落系爭土地內如附圖所示編號A部分興建鐵皮地上物，供其作為便當店經營使用（下稱系爭地上物，占用面積及使用現況詳如附圖所示），並無任何合法權源，原告即陳海波之承受訴訟人自得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭地上物拆除，並將上開部分土地騰空返還原告。
㈡又被告無權占有使用系爭土地，即受有相當於租金之利益，
使陳海波受有相當於租金之損害，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之利益。爰參考系爭土地109年1月之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）7,440元，且系爭土地位於新市區鬧區，位置方正、交通便利，依當地工商繁榮程度、被告供作營商之使用目的，以年息之百分之10計算相當租金之不當得利，請求被告自本件民事起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告21,203元【計算式：109年申報地價每平方公尺7,440元×341.99平方公尺×10％÷12月≒21,203元（小數點以下四捨五入），見補字卷第17頁；惟原告111年8月19日民事變更聲明狀並未依臺南市新化地政事務所地政人員測得系爭地上物之占用面積予以更正】。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
否認被告抗辯伊曾與原告陳茂全共同經營便當店，且有經陳海波之同意，基於使用借貸法律關係占有系爭土地。實則陳海波於生前即時常遭到被告2人之言詞辱罵，其等感情並不融洽，原告陳茂全於105年受監護宣告前，係在銀行上班，縱曾登記為「茂全餐飲店」之負責人亦僅為掛名。原告陳茂全或其一家從未使用系爭土地經營自助餐店，亦未將陳海波所有之門牌號碼臺南市○市區○○路00號房屋（下稱系爭15號房屋）作為便當店使用。且系爭地上物係於110年初由被告僱工興建，於當年度曾因違反建築法經臺南市政府工務局函送臺灣臺南地方檢察署偵辦（下稱臺南地檢署；偵查案號為110年度偵字第20907號，下稱偵查另案，偵查過程詳如後述），被告提出105年2月鐵皮建物之網路照片，顯非現有之系爭地上物，陳海波於110年已失智，自無與被告或被告2人成立使用借貸契約之可能。至於被告於111年間向本院家事庭提起之家事另案訴訟，經法官送筆跡鑑定已確認陳海波生前所立自書遺囑簽名為陳海波本人書寫，可認陳韋仁及原告陳金蓮均合法取得系爭土地之所有權等語。
㈣並聲明：⒈被告應將坐落系爭土地內之系爭地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
⒉被告應自本件民事起訴狀繕本送達（本院按：於110年9月6日
送達被告送達代收人，見本院卷第19頁之送達證書）之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告21,203元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告陳茂全前於105年6月11日因腦部受創急診送醫救治，迄
今呈植物人狀態，被告經本院105年度監宣字第382號裁定選任為原告陳茂全之監護人後，獨力照顧原告陳茂全，經營原由被告2人共同經營之「茂全餐飲店」賴以維生。詎原告陳金蓮即陳海波長女竟於106年4月間，涉嫌偽造、變造陳海波之自書遺囑，再持之至本院公證處公證，被告遲至陳海波於110年6月間過世、喪事辦完後，調取陳海波財產資料時始悉上情，並已對本院家事庭提出家事另案訴訟在案。被告固不爭執有系爭地上物之處分權，但被告2人於87年1月8日結婚，於97年3月27日設立「茂全餐飲店」後，長期使用系爭土地經營便當店，係陳海波無償提供被告2人使用，陳海波在失智前，亦曾與原告陳茂全約定將系爭土地移轉予原告陳茂全所有，僅因稅金考量故未辦理，在陳海波死亡後，原告陳金蓮拒絕與被告為任何協調，始衍生本件及家事另案訴訟。此外本件承審法官曾經更易，對被告調查證據之聲請均未作處理，且仍須閱卷、經被告表示意見，始能作為裁判之基礎，承審法官才開1次庭，對被告證據調查之聲請均未處理即辯論終結，已然侵害被告之訴訟防禦權等語置辯（本院按：另關於被告提出程序事項之抗辯，見本判決壹、一、㈢及三部分，於此不贅）。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回（漏未對原告假執行之聲請聲明駁回）。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠經查，原告主張被告2人為夫妻關係，原告陳茂全前經本院以
105年度監宣字第382號裁定為受監護宣告之人，並選任被告為原告陳茂全之監護人；系爭土地前為陳海波所有，坐落系爭土地內如附圖所示編號A有被告於110年間僱工興建之系爭地上物等情，業據其提出系爭土地109年9月2日列印之土地登記第一類謄本1紙、照片7張為證（見補字卷第29頁至第39頁）。復經本院會同臺南市新化地政事務所地政人員前往履勘並囑託地政人員測量屬實，有本院勘驗筆錄暨草圖各1份、照片13張、空照圖1份、臺南市新化地政事務所111年3月7日所測字第1110021545號函檢附之附圖1份附卷可考（見本院卷第145頁至第165頁、第169頁），且未為被告爭執。次查，系爭土地係經本院105年12月14日以105年度重訴字第37號判決合併分割自原地號為臺南市○市區○○段000○000地號土地（下稱原115、116地號土地，上開分割共有物事件下稱分割前案）；另陳海波亦前於109年9月1日經本院以109年度監宣字第371號裁定為受監護宣告之人，並選任原告陳金蓮為陳海波之監護人，嗣陳海波於110年3月間提起本件訴訟後，於本件繫屬中之110年6月21日死亡，原告均為陳海波之繼承人，系爭土地復於訴訟繫屬中之110年11月間分別以遺贈及遺囑繼承為登記原因移轉至陳韋仁、原告陳金蓮名下，應有部分各為6分之1、6分之5；又陳海波生前曾因系爭地上物之興建涉嫌違反建築法第93條規定，經臺南市政府工務局於110年3月9日函送臺南地檢署偵辦，偵查中訴外人施雨樂（原名：施宗溙）、呂東山即系爭地上物於110年間之承包商、原告陳金蓮及被告均曾於警詢時到場接受調查，嗣因陳海波於110年6月21日死亡，經檢察官偵查終結後於110年12月23日為不起訴處分確定；此外，原告陳茂全現有確認遺囑無效等家事另案與原告陳金蓮訴訟中，至本件辯論終結之日尚未審結等情，亦有本院民事裁定影本1紙、蓋有本院收文戳章之民事起訴狀、陳海波之繼承系統表、除戶謄本、繼承人之戶籍謄本各1份、系爭土地110年11月25日列印之土地登記第一類謄本影本1紙附卷可稽（見本院卷第325頁，補字卷第15頁，本院卷第35頁、第25頁、第31頁至第33頁、第103頁），並經本院依職權調取分割前案、偵查另案、家事另案等卷宗核閱無訛。此部分事實，均堪認定。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查系爭土地內如附圖A部分有被告僱工興建之系爭地上物，業如前述，且被告亦不爭執伊為系爭地上物之處分權人（見本院卷第312頁），依前開說明，自應由被告就其是否有使用系爭土地之正當權源負有舉證責任。被告抗辯被告2人前與陳海波間有無償使用系爭土地之使用借貸關係存在，雖為原告所否認（見本院卷第313頁），惟查：
⒈被告抗辯被告2人長期以來均使用系爭土地，於其上搭設地上
物並供作便當店使用，業經其提出105年2月之照片為證（見本院卷第317頁）。原告雖稱該照片中之建物與系爭地上物外觀顯然有別，且依偵查另案之事證，可知系爭地上物係於110年間所興建，斯時陳海波已失智，並無成立借貸之可能等語。然細繹施雨樂、被告於偵查另案警詢時所述：我跟他在他賣便當的店面內簽委託施工的合約，幫他將原本30坪的鐵皮屋增建為50坪。我們直接在他舊的鐵皮屋上搭建新的鐵皮屋，蓋好後再將舊的鐵皮屋全部拆掉等語（見偵查另案警卷第18頁背面）、和施雨樂簽約，直接在舊的鐵皮屋上面蓋新的鐵皮屋，再將舊的拆掉等語（見偵查另案警卷第7頁正面），雖一致陳明系爭地上物係於110年間重建，並非被告所提網路照片所攝之鐵皮建物，惟亦足證在系爭地上物於110年間原地重建之前，系爭土地內確已有被告使用之鐵皮建物存在，據此，原告主張被告在110年前未曾有占有、使用系爭土地乙節，是否可信，自已非無疑問。
⒉復參以本院依職權調取之分割前案卷宗，承審法官會同地政
人員於105年4月18日前往原115、116地號土地履勘時，土地上已有與分割前案原告陳海波所有，系爭15號房屋緊鄰，名為「茂全便當店」鐵皮建物存在使用中；且觀訴外人即分割前案之被告許美雲、陳義城、陳戴時、陳柏成、林寶珠曾於105年6月29日具狀稱上開鐵皮建物係於105年3月9日後搭設，並非系爭15號房屋之原始建築；陳海波於分割前案審理時亦曾以避免減損地上物之經濟價值為由，主張將內有系爭15號房屋及上開鐵皮建物坐落之部分土地分歸予其所有，復有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、民事陳報狀、房屋稅籍資料查復表、民事起訴狀暨附圖、民事準備狀各1份等證附於分割前案卷可查（見分割前案重訴卷第64頁、第65頁、第68頁、第81頁至第85頁、第88頁、第113頁，新調卷第5頁正面至第6頁背面、第12頁，重訴卷第140頁背面）。從上可知，被告至遲於分割前案繫屬之105年間，已有使用系爭土地，在系爭15號房屋後方搭建鐵皮建物，以「茂全便當店」之名義對外經營使用之客觀事實，此情亦顯然為陳海波所知悉。原告主張原告陳茂全或其一家在110年前從未使用系爭土地經營便當店，及被告係於110年間，趁陳海波失智期間始開始占用系爭土地等語（見本院卷第79頁至第80頁、第312頁），顯與前開卷內事證不符，均無足採，至其另稱「系爭15號房屋」未曾作為便當店使用乙節縱然為真（見本院卷第80頁），與被告抗辯使用後方之「鐵皮建物」作便當店使用等節已然無涉。則衡以陳海波、原告陳茂全間為父子至親關係，彼此間財產相互調借、利用，與一般人之經驗與認識並無違背，佐以陳海波已長年知悉系爭土地上確有「茂全便當店」存在及經營，卻未對原告陳茂全或被告為任何排除侵害之措施，且倘陳海波在105年間並無保留該鐵皮建物之意，亦無須於分割前案時將保有地上物之經濟目的列入分割考量，大可任由其他共有人取得後將其拆除，據此，應可推認被告抗辯被告2人與陳海波間存有使用借貸之約定乙節，並非無稽。⒊至原告反覆強調依偵查另案中工務局之函送過程，可見系爭
地上物與原有鐵皮建物不同，此節固然屬實，然本件被告抗辯伊使用借貸之標的，自始並非系爭土地上系爭15號房屋後方之「鐵皮建物」，應為陳海波所有之「系爭土地」。陳海波將系爭土地出借，提供被告2人搭建建物使用，其性質應為基地之使用借貸，在使用借貸契約存續期限屆滿前，借用人均不負返還之義務，換言之，系爭地上物是否已非分割前案存在之鐵皮建物，並不影響本件法律關係之定性。復衡以出租、出借基地供他人建築地上物，因地上物本有一定之交易價值，且建築目的亦在追求經濟上利益，期間往往係比照建築之使用目的或存續期間定之，再因陳海波已死亡、原告陳茂全已失智，被告及原告陳金蓮各執一詞，別無其他證據證明有定有期限，依民法第470條第1項規定，應視借用人借用之目的是否已達成、無須再繼續使用，認定借用物返還之期限。而被告2人借用系爭土地之目的在經營便當店使用，應於被告已無繼續經營之意或地上物已不堪使用時，返還期限始可謂屆至。又系爭地上物雖係110年新建，惟係在原有鐵皮建物上直接搭建，業有前述施雨樂於偵查另案警詢時之陳述可參，可認兩者仍係出於同一使用目的。被告2人向陳海波借用系爭土地使用，至遲自105年起算，借用目的均未間斷，貸與人即無從依民法第470條規定請求返還。嗣陳海波死亡後，上開基地使用借貸之法律關係，復由原告即陳海波全體繼承人概括承受，在遺產分割前，為原告公同共有之法律關係，而公同共有債權之權利行使，依同法第831條準用第828條第3項規定，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為之（最高法院104年度台上字第481號判決意旨、104年度第3次民事庭會議㈠決議意旨參照），申言之，倘原告擬終止上開基地使用借貸之法律關係，對被告為返還之請求，除合於民法第470條之規定，尚須以公同共有債權人之債權人全體對債務人終止後請求返還，原告自始既否認有使用借貸法律關係存在，亦未見曾對被告2人有何終止之意思表示，被告自仍得以上開基地使用借貸契約，作為使用系爭土地之法律上權源，並援引對抗原告即陳海波之繼承人。被告使用系爭土地迄今，尚難謂無權占有，從而，原告自不得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地內之系爭地上物拆除，及將該占用部分之土地返還；其另依民法第179條前段規定請求被告返還無權占用系爭土地所受相當租金之不當得利，亦失所依據。
㈢末按證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻
明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查，此為事實審法院衡情斟酌之權，要非當事人所可任意指摘（最高法院19年上字第889號判例、95年度台上字第1859號判決意旨參照）。本院已認定被告使用系爭土地並非無權占有，被告雖有其他證據調查之聲請，惟對本院之認定均無影響，經核均無調查之必要；至被告訴訟代理人於言詞辯論終結之日另稱伊未能閱卷、表示意見，且因司法事務分配年度法官更易，才開第1庭，對證據調查未做處理，審結有侵害被告之訴訟防禦權等語（見本院卷第314頁），無異係對法院職權及本院訴訟指揮有所指摘，況偵查另案及分割前案卷宗係分別於111年4月6日、110年9月2日調到，有本院調卷條及調卷單各1紙足稽，而家事另案事件更係被告訴訟代理人受委任提起，兩造訴訟代理人與本件相同，倘被告訴訟代理人至本件言詞辯論終結之111年9月30日仍未閱卷乙節屬實，顯非本院訴訟照料有何疏失，或可歸責於法院，而本院尚且未指其訴訟促進之義務是否未盡；僅在此提醒被告訴訟代理人，如確從未閱覽上開卷宗，儘速向法院提出聲請，以維當事人權益，併予敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項，請求被告將系爭土地內之系爭地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告，暨依同法第179條前段請求被告按月給付自110年9月7日起算之不當得利，均無理由，應予駁回。原告之訴，既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
民事第三庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
書記官 黃得勝