臺灣臺南地方法院民事判決110年度重訴字第36號原 告 蔡胡香訴訟代理人 林俊寛律師被 告 吳進旺訴訟代理人 黃冠霖律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地(下稱3395地號土地)為原
告所有，兩造於民國82年8月10日簽立土地買賣契約(下稱系爭買賣契約)，原告將3395地號土地其中權利範圍291/1400(面積1,164平方公尺)出售被告，買賣價金360萬元，後於83年2月23日被告增購102平方公尺，約定價金23萬元，合計購買權利範圍633/2800(面積合計1,266平方公尺)，價金合計383萬元。惟3395地號土地為農牧用地，依當時法令無法分割，兩造遂約定於將來法律通過農地可分割時再行辦理過戶。而原告於簽約時因經濟上需求，以定金名義向被告陸續借貸共計383萬元，並於82年10月8日將3395地號土地設定擔保債權本金最高限額1,000萬元之第2順位抵押權(設定權利範圍：1分之1，3395地號土地於94年11月7日分割增加3395-1地號土地，抵押權亦轉載至3395-1地號土地，抵押權內容詳如附表所示，下稱系爭抵押權)與被告。因被告對原告之消費借貸請求權已於98年2月23日經過15年而時效消滅，且經過5年除斥期間(即至103年2月23日)，仍未實行系爭抵押權，該抵押權應已歸消滅，且觀諸被告提出之抵押權設定契約書可知，系爭抵押權所擔保之債權確為借款債權，故被告抗辯系爭抵押權係擔保定金之債權，為無理由。為此，爰依民法第880條、第125條規定提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：被告應將附表所示之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠兩造因3395地號土地為農牧用地，礙於當時法令限制而無法
分割過戶，故而設定系爭抵押權以擔保系爭買賣契約將來之履行，是系爭抵押權所擔保之債權乃兩造所簽立之系爭買賣契約，並非原告主張之消費借貸關係。又法令迄今仍未允許農地分割移轉，故系爭買賣契約尚未生效，請求權時效無從起算，系爭抵押權自不具有消滅之事由。縱認系爭買賣契約之時效已起算，惟兩造明知系爭抵押權係為擔保系爭買賣契約而設定，原告提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權，顯然即屬權利濫用，亦違反誠信原則等語，以資抗辯。
㈡並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠3395地號土地為原告所有，使用分區為「特定農業區」，使
用地類別為「農牧用地」，係屬農業發展條例規定之「耕地」(3395地號土地於94年11月7日分割增加3395-1地號土地)。
㈡被告向原告購買3395地號土地其中權利範圍291/1400(即土地
面積1,164平方公尺)之土地，約定每分土地以300萬元計算，買賣價金共360萬元；後再購買同地號土地面積102平方公尺，買賣價金23萬元，合計購買土地權利範圍633/2800(即土地面積1,266平方公尺)，買賣價金合計383萬元，兩造並於82年8月10日簽立系爭買賣契約。該契約其上以手寫文字記載：「因農地無法分割過戶暫時抵押設定(承買壹點貳分部分)新台幣壹仟萬元整(含地上建物設施在內)待能分割過戶時賣方(即本件原告)無條件分割過戶給買方(即本件被告)，而買方亦無條件塗銷抵押設定清楚歸還賣方。」等語，其餘契約書內容詳如原證1即本院補字卷第21至25頁所示。
㈢被告分別於82年8月10日給付250萬元、82年11月23日給付50萬元、83年2月23日給付83萬元與原告，合計給付383萬元。
㈣原告於82年10月8日將3395地號土地設定第2順位之系爭抵押
權與被告(3395地號土地於94年11月7日分割增加3395-1地號土地，故系爭抵押權現設定於3395、3395-1地號土地上)。
㈤原告所有同段713建號即門牌號碼臺南市○○區○○○000號(85年1
0月7日建築完成，使用執照字號：(85)南工局善農自用農舍使字第42號)於91年10月25日完成建築物所有權第一次登記，該建物登記坐落之建築基地為3395地號土地。嗣3395地號土地於94年11月7日分割增加同段3395-1地號土地(面積2,500平方公尺)，因原告未依農業用地興建農舍法第12條規定申請解除套管限制，故上開建物之建築基地應為3395及3395-1地號土地。
㈥本件原告前曾對本件被告提起訴訟，請求履行系爭土地買賣
契約並塗銷系爭抵押權設定登記，本院民事庭審理後以92年度訴字第613號判決原告之訴駁回，提起上訴後經臺灣高等法院臺南分院以93年度上字第54號判決駁回上訴確定在案(下稱前案訴訟確定判決)，上開判決內容詳如本院卷第57至67頁所示。
四、本院得心證之理由：㈠查兩造於82年8月10日簽立系爭買賣契約，約定被告向原告購
買3395地號土地其中權利範圍291/1400(即土地面積1,164平方公尺)之土地，每分土地以300萬元計算，買賣價金360萬元；後再購買同地號土地面積102平方公尺，買賣價金23萬元，合計購買土地權利範圍633/2800(即土地面積1,266平方公尺)，價金合計383萬元。嗣原告於82年10月8日將3395地號土地設定第2順位之系爭抵押權與被告(3395地號土地於94年11月7日分割增加3395-1地號土地，故系爭抵押權現設定於3395、3395-1地號土地上，抵押權內容詳如附表所示)，迄未塗銷等情，有系爭買賣契約、3395地號、3395-1地號土地謄本及系爭抵押權設定契約書在卷可稽(本院110年度補字第40號卷第21至25頁、第29至32頁，本院卷第81至87頁、第107至112頁)，兩造亦不爭執上情，則原、被告於82年間合意買賣3395地號土地共計權利範圍633/2800(面積1,266平方公尺)，價金合計383萬元，原告並於同年10月8日將3395地號土地設定系爭抵押權(本金最高限額1,000萬元)與被告，仍未辦理塗銷之事實，即堪無訛。
㈡次查被告於簽立系爭買賣契約之日即82年8月10日給付250萬
元與原告，並陸續於82年11月23日、83年2月23日分別給付50萬元、83萬元，合計給付383萬元與原告之事實，此固為原告所是認。惟原告主張係基於消費借貸關係向被告借貸上開金額，並以消費借貸債權關係設定系爭抵押權與被告，此俱為被告所否認，則本件訴訟應予審究之爭點即為：1.被告是否基於消費借貸契約關係而交付383萬元與原告?2.系爭抵押權擔保之債權為何?經查：
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款」業已交付之事實，負舉證之責任。次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可(最高法院109年度台上字第1556號判決意旨參照)。
反之，如不符合論理及經驗法則之間接證據，即無從推認待證之事實。準此，原告主張被告基於消費借貸關係而交付383萬元，並以此債權關係設定抵押權一事，既為被告所爭執，揆諸前揭說明，自應由原告就兩造間有消費借貸之合意及依此合意交付借款，進而設定系爭抵押權之事實負舉證責任，並提出相關積極證據以為證明。
2.原告主張被告係基於消費借貸契約關係而交付383萬元乙節，僅片面陳稱簽約當時因經濟上需求，以定金名義向被告陸續借貸上開金額，並未提出其他積極證據以為證明，且原告前於「92年間」提起前案訴訟(即本院92年度訴字第613號、臺灣高等法院臺南分院93年度上字第54號)，於該訴訟中同以兩造間3395地號土地買賣關係予以主張，並謂：「…因依當時法令無法辦理分割過戶，故約明『因農地無法分割過戶，暫時抵押設定新台幣一千萬元（含地上建物設施在內），待能分割過戶時，賣方無條件分割過戶給買方，而買方亦無條件塗銷抵押權設定清楚歸還賣方』，而原告也依約於八十二年十月初由被告就系爭土地全部設定本金最高限額抵押一千萬元之抵押權用做原告『履約擔保』，被告則於八十三年二月間付清全部『價金』。」等語明確(參92年度訴字第613號判決「事實及理由」欄原告起訴主張第5行至10行)，進而依此基礎事實請求本件被告協同辦理分割過戶登記及塗銷系爭抵押權之履約義務，由此可見原告於前案訴訟中已「自承」被告乃基於系爭土地買賣契約關係而交付買賣「價金」合計383萬元，且因當時3395地號土地分割限制，暫時設定系爭抵押權與被告做為「履約擔保」，並無兩造間基於「消費借貸」合意而由被告交付383萬元之主張，卻於本件訴訟反於前案訴訟而以「消費借貸」關係作為被告交付383萬元之原因及設定抵押權所擔保之債權，未提出任何證據說明或證明為何前後訴訟主張有所不一，足徵原告係為塗銷系爭抵押權之目的，而另以「消費借貸」關係作為有利於己之解釋，自難憑採。故本院審酌上情，並參酌被告係依系爭買賣契約書第2條(「…訂約同時乙方(即本件被告，下同)先付定金新台幣貳佰伍拾萬元整給與甲方(即本件原告，下同)作為定金…」)、第3項第1、2、3款(「第三條：殘餘款依照左列約定辦法給付甲方清楚。㈠第一次於民國82年11月23日乙方付甲方新台幣伍拾萬元整。㈡第二次於民國83年2月23日乙方付甲方新台幣捌拾參萬元整。㈢83年2月23日增購壹零貳㎡(貳拾叁坪)金額新台幣貳拾叁萬元整」)約定之日期，陸續交付款項(82年8月10日給付250萬元、82年11月23日給付50萬元、83年2月23日給付83萬)，及金額合計383萬元與買賣契約約定之價金相同等情綜合判斷，堪認被告抗辯係基於3395地號土地買賣契約關係而陸續交付價金與原告，並非與原告間成立消費借貸合意而交付上開款項之事實為可採。
3.查3395地號土地使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，係屬農業發展條例規定之「耕地」乙節，有土地謄本附卷可查，依農業發展條例第16條規定，上開土地因使用分區及類別之性質不同，分割及所有權移轉均有其限制。又兩造因買賣3395地號土地所簽立之系爭土地買賣契約書，其上特別以手寫方式記載：「因農地無法分割過戶暫時抵押設定(承買壹點貳分部分)新台幣壹仟萬元整(含地上建物設施在內)待能分割過戶時賣方(即本件原告)無條件分割過戶給買方(即本件被告)，而買方亦無條件塗銷抵押設定清楚歸還賣方。」(上開補字卷第22頁，本院卷第107頁)，另原告提出之書面亦手寫載明：「…附註：因農地無法分割過戶，暫時抵押設定新台幣壹仟萬元整(含地上建物設施在內)，待能分割過戶時，賣方無條件分割過戶給買方，而買方亦無條件塗銷抵押設定清礎(字誤，應為楚)歸還賣方。」等語(參原告起訴狀所提出之書面，上開補字卷第25頁)，足徵原告出賣3395地號土地與被告時，因該土地為農地(即農業發展條例規定耕地)有分割條件及所有權移轉限制，無法於簽立契約時即予分割並辦理過戶登記手續，為免除被告給付價金後仍未分割取得所有權之疑慮，遂約定將3395地號土地設定1,000萬元之系爭抵押權與被告作為「履約擔保」(原告於前案訴訟亦以設定抵押權作為「履約擔保」一語為主張，參一審判決「事實及理由」欄原告起訴主張第9、10行，二審判決「乙、實體方面」欄上訴人主張第9行)，可見系爭抵押權所擔保之債權應為系爭土地買賣契約無訛。原告雖以被告提出之系爭抵押權設定契約書(本院卷第109頁)，其中「約定事項」記載：「…設定原因：借款以及其他一切債務之擔保」等語，欲證明兩造間係以消費借貸為抵押權設定擔保之債權一事。惟查，上開約定事項之記載並非僅指「借款」，尚包括「其他一切債務之擔保」，且「約定事項」除上開記載外，另有：「…3.本件抵押土地『尚未經保存登記部份之建物』包括抵押在內。4.本件不動產抵押設定人自己使用，今後亦不出租或不為任何之負擔設定。」等內容，此與系爭土地買賣契約其中手寫記載：「…因農地無法分割過戶暫時抵押設定(承買壹點貳分部分)新台幣壹仟萬元整(含『地上建物設施』在內)…」，即抵押設定範圍除3395地號土地外，另含括地上建物設施之內容互核一致，足見原告乃基於系爭土地買賣契約而設定系爭抵押權與被告，並非指「消費借貸」關係，是原告上開主張，顯屬臨訟辯稱之詞，並不足取，無從採為原告有利之認定。
4.綜上，被告係依系爭土地買賣契約之約定而給付合計383萬元與原告，並非與原告另基於「消費借貸」契約關係而交付，原告另設定系爭抵押權與被告，乃作為系爭土地買賣契約履約之擔保，系爭抵押權擔保之債權，亦非原告主張之消費借貸契約。從而，原告主張被告基於「消費借貸」合意而交付款項，系爭抵押權設定擔保之債權為兩造間之「消費借貸」契約一事，諉屬無稽，難可憑採。
㈢承上，兩造成立系爭土地買賣契約，被告已依約給付價金合
計383萬元與原告，惟原告尚未將買賣約定之土地面積(參前案訴訟判決應指判決附圖中3395地號土地分割前斜線範圍A部分之土地)分割移轉所有權與被告，乃因受限於3395地號土地為「耕地」性質所致〔約定買賣面積為1,266平方公尺(即0.1266公頃)，尚未逾0.25公頃，亦不符合農業發展條例第16條第1項但書約定可分割之情形〕，原、被告於系爭土地買賣契約書約定「待能分割過戶時，賣方無條件分割過戶給買方」之條件，顯然尚未成就，被告無從依系爭土地買賣契約書請求原告履行，消滅時效無可起算，自無原告主張請求時效為15年，被告迄未主張而罹於時效之結果，當然亦無民法第880條規定適用之餘地。從而，原告主張基於消費借貸關係而向被告借貸383萬元，被告迄未向其請求返還，請求權已於98年2月23日經過15年而時效消滅，且經過5年除斥期間(即至103年2月23日)仍未實行系爭抵押權，該抵押權依民法第880條規定應已歸消滅而請求塗銷云云，於法即有未合，不應准許。
五、綜上所述，被告係依兩造簽立之系爭土地買賣契約而交付買賣價金383萬元與原告，並非與原告另有消費借貸合意而交付上開款項，且系爭抵押權設定係作為系爭土地買賣契約之履約擔保，擔保之債權亦非原告主張之消費借貸契約關係。從而，原告主張被告係因消費借貸契約而交付383萬元，迄未請求返還已逾15年時效而消滅，亦未於消滅時效後5年內實施系爭抵押權，依民法第880條規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 林勳煜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日
書記官 朱烈稽【附表】抵押不動產/權利範圍 設定義務人/債務人 抵押權人 登記日期/登記原因 收件字號 設定權利範圍 擔保債權總金額（新臺幣） 存續期間 清償日期 臺南市○○區○○○段0000○000000地號土地/1分之1 蔡胡香/蔡胡香 吳進旺 82年10月8日/設定 新地普字第15599號 1分之1 本金最高限額1000萬元 不定期限 不定期限 備註：一、上開抵押權原設定於臺南市○○區○○○段0000地號土地，惟該土地於94年11月7日分割增加同段3395-1地 號土地，故該抵押權一併轉載至3395-1地號土地上。 二、抵押權設定契約書中「約定事項」記載：1.交付利息日期及方法：無。2.設定原因：借款以及其他一切債 務之擔保。3.本件抵押土地尚未經保存登記部份之建物包括抵押在內。4.本件不動產抵押設定人自己使用 ，今後亦不出租或不為任何之負擔設定。5.其他約定事項如另紙所載。