臺灣臺南地方法院民事判決111年度簡上字第173號上 訴 人 施耀明訴訟代理人 蘇若龍 律師被 上訴人 李永元訴訟代理人 李佳良被 上訴人 李金誠
李榮祥李張扇上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於民國111年5月18日本院柳營簡易庭110年度營簡字第354號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國112年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李金誠、李榮祥、李張扇〔下稱李金誠等3人，如單指其一，則逕稱其姓名，並與被上訴人李永元（下逕稱其姓名），合稱為被上訴人〕經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），為上訴
人所有；坐落同段517地號土地，為李永元所有；坐落同段520地號土地，為李金誠等3人共有；坐落同段521地號土地，為李金誠所有。茲因系爭土地與公路無適宜聯絡，上訴人依民法第787條第1項規定，應得通行如附表一編號1至編號3所示通行範圍（下稱系爭範圍），以至公路。為此，上訴人爰依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定（上訴人雖主張提起形成之訴，惟民事起訴狀漏載第3項準用同法第779條第4項），提起形成之訴，訴請確定上訴人所有系爭土地就系爭範圍有通行權存在；併依民法第788條第1項規定，訴請被上訴人容忍上訴人於系爭範圍，鋪設柏油或水泥路面道路；暨依民法第767條第1項、第787條第1項規定，請求上訴人將系爭範圍內之地上物除去，且容忍上訴人於系爭範圍通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為等語。
㈡並聲明求為判決：1.確認上訴人所有系爭土地就系爭範圍有
通行權存在；2.被上訴人應容忍上訴人於系爭範圍，鋪設柏油或水泥路面道路；3.被上訴人應將系爭範圍內之地上物除去，且容忍上訴人於系爭範圍通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為；4.上訴人願供擔保，請准宣告假執行〔原審判決確定上訴人所有系爭土地就如附表二編號1至編號3所示通行範圍（下稱如附表二所示通行範圍）有通行權存在；被上訴人應容忍上訴人於如附表二所示通行範圍通行，且不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為，並駁回上訴人其餘之訴；上訴人對於原審判決不利於上訴人部分不服，提起上訴，並於上訴後，就假執行聲請部分，減縮為僅就訴之聲明第2項，聲明願供擔保請准宣告假執行〕。於本院聲明求為判決：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，確定上訴人所有系爭土地就系爭範圍有通行權存在。3.被上訴人應容忍上訴人於系爭範圍，鋪設柏油或水泥路面道路。4.被上訴人應將系爭範圍土地內之地上物除去，且應容忍上訴人於系爭範圍內、原審判決主文第2項以外部分土地（下稱系爭範圍內、原審未判部分）通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為。
二、李永元抗辯：上訴人與李永元均係種植文旦，種植文旦使用之農業機械在泥土地上較易施作，且僅須鐵牛車運輸即可，如有運輸肥料之需求，亦可將肥料送至公路，再以鐵牛車運至系爭土地。上訴人之上訴，並無理由等語。上訴聲明：上訴駁回。
三、李金誠等3人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何之聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠上訴人所有之系爭土地就何部分之土地有鄰地通行權存在？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此觀之民法第787條第1項、第2項，及同條第3項準用同法第779條第4項規定自明。又參諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由，揭櫫該條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。
惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。可知有通行權之人或異議0人依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定所提起訴訟之性質，亦應屬於形成之訴，對於何謂周圍地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。查，本件上訴人就本件訴訟關於鄰地通行權部分，乃提起形成之訴，揆之前揭說明，本院自不受上訴人聲明之拘束，得依職權認定之。
2.次按，民法第787條第1項所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院108年度台上字第2645號判決意旨參照）。且鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之基本通行問題，非在當然使袋地所有人得以最大利益使用土地，法院適用上開規定，應秉持周圍地損害最少原則，斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷可供通行之處所及方法，始符袋地通行權之本旨（最高法院109年度台上字第2488號判決參照）。
3.查，上訴人主張系爭土地為其所有，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用之事實，為李永元於言詞辯論時所不爭執；李金誠等3人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，上訴人主張之前揭事實，應堪信為實在。又上開情形，並非因系爭土地之所有人即上訴人之任意行為所生，揆之前揭規定，上訴人自得通行周圍地以至公路，亦即有通行周圍地以至公路之權利。
4.次查，上訴人主張系爭土地現由其種植文旦等農作物使用，為李永元於言詞辯論時所不爭執；李金誠等3人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，上訴人主張之前揭事實，自堪信為真正，足見系爭土地乃供種植文旦等農作物使用。本院審酌李永元乃於坐落同段517地號土地上，種植文旦，業據李永元於本院準備程序中陳述在卷；而李永元平日種植文旦所需使用之搬運車，其寬度約為1.5公尺，此經本院受命法官現場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄1份在卷可按（參見本院卷第269頁）；並參酌道路交通安全規則第101條第1項第5款關於超車時，至少應保持半公尺之間隔超過之規定，認為通行處所之寬度，應以前揭搬運車之寬度，再於左、右兩側加計0.5公尺，亦即2.5公尺為適當。準此，本院認為系爭土地，僅須有寬度2.5公尺，以至公路之通行處所，以利上訴人前往系爭土地耕作或收成，即可為通常之使用。
5.至上訴人雖主張：現今農業之發展，已有機械化之需求，需使用大型農業機具輔助耕作及運輸，方能充分發揮土地之經濟效用。且系爭土地有高低落差，經常需要砂石車運輸土壤填土；另鬆土機、砂石車、大型貨車、施板車之寬度分別約為2.8公尺、3.4公尺、2.6公尺及3.15公尺，如不能使用上開車輛，將造成勞力之浪費，為便利農業機具進出，兼顧車輛行進之間距，加上人車交會之安全，系爭土地通行如附表一編號1至編號3所示土地之範圍，寬度應以3公尺為適當，始符合通常使用之需求等語。惟查：
⑴按現今農業之發展，雖有機械化之需求，需使用大型農
業機具輔助耕作及運輸，方能充分發揮土地之經濟效用。惟按，所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務（最高法院111年度台上字第1201號判決參照）；供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。上訴人如欲使用大型農業機具輔助耕作及運輸，充分發揮土地之經濟效用，自應購買系爭土地之周圍地，使系爭土地得以經由自己之土地聯絡至公路，而非要求通行範圍更大之土地，藉由犧牲周圍地所有人之財產利益，實現自己最大之經濟利益。是以，上訴人以需使用大型農業機具輔助耕作及運輸，方能充分發揮土地之經濟效用為由，再基於大型農業機具之寬度、車輛行進之間距與人車交會安全之理由，主張系爭土地通行如附表一編號1至編號3所示土地之範圍，寬度應以3公尺為適當，始符合通常使用之需求，顯係對於袋地通行權之立法本旨有所誤會，自不足採。
⑵況且，國內文旦果園依據不同果園之地勢及行株距，配
合不同之田間作業操作項目，及農友本身主、客觀條件考量，均有不同大小、高度之農業機具可以選擇及應用，有行政院農業委員會臺南區農業改良場111年11月8日農南改良字第1113032673號函文1份在卷可按（參見本院卷第169頁）。是上訴人並非不得選擇及應用適當之農業機具，更無僅因上訴人個人希望選擇使用大型之農業機具，而損及周圍地所有人之利益，認為系爭土地需要通行如附表一編號1至編號3所示土地，寬度3公尺之範圍，始足供通常之使用。
⑶從而，上訴人上開主張，自不足採。
6.觀之如附表二所示通行範圍，乃以寬度2.5公尺，自系爭土地東北側直線延伸至系爭土地東側之公路，以其行經之距離及使用之面積而言，可認乃對於系爭土地之周圍地損害最少之處所及方法。至上訴人所主張系爭土地得通行之系爭範圍，雖亦係自系爭土地東北側直線延伸至系爭土地東側之公路，惟其寬度為3公尺，面積107.56平方公尺（計算式：9.45＋48.51＋49.60 ＝107.56），明顯大於如附表二所示通行範圍之面積87.56平方公尺（計算式：9.45＋48.51＋49.60 ＝107.56），顯然應非對於周圍地損害最少之處所及方法。準此，本院認為系爭土地以通行如附表二所示通行範圍，以至公路，始為損害最少之處所及方法。
7.從而，本院認為系爭土地通行如附表二所示通行範圍，以至公路，始為損害最少之處所及方法。準此，上訴人所有之系爭土地應就如附表二所示通行範圍，始有鄰地通行權存在。㈡上訴人依民法第788條第1項本文規定，訴請被上訴人應容忍
其於系爭範圍土地，鋪設柏油或水泥路面道路，有無理由？
1.上訴人訴請被上訴人應容忍其於如附表二所示通行範圍，鋪設柏油或水泥路面道路部分：
⑴按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而
令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法788條第1項規定即明（最高法院106年度台上字第831號判決參照）。
⑵上訴人雖主張為保護土地免於農業機具、車輛經過，致
地面凹陷、土壤流失，及遇雨難以通行暨打滑之疑慮，且鋪設柏油或水泥路面後，附近土地之所有人，亦可利用該道路對外通行，對於附近土地之所有人及整體經濟利用，並無不利，考量目前農業機械化時代，大型農業機具之通行需求，且目前國內道路多鋪設柏油或水泥路面，以利行人及車輛行走，有使上訴人在有通行權土地之範圍內，鋪設柏油或水泥路面，以供通行之必要等語。惟查，農業機具一般若有配置輪胎或履帶等零組件可進行移動，可適應泥土地或其他不同鋪面，有行政院農業委員會臺南區農業改良場111年11月8日農南改良字第1113032673號函文1份在卷可按（參見本院卷第169頁）；且上訴人對於其所主張為保護土地免於農業機具、車輛經過，致地面凹陷、土壤流失，及遇雨難以通行暨打滑之疑慮而有鋪設柏油或水泥路面道路之必要，並未提出任何證據以實其說，上訴人以為保護土地免於農業機具、車輛經過，致地面凹陷、土壤流失，及遇雨難以通行暨打滑之疑慮為由，訴請被上訴人容忍其於有通行權土地之範圍內，鋪設柏油或水泥路面，自不足採。其次，附近土地之所有人，可否利用該道路對外通行、開設道路，對於附近土地之所有人及整體經濟利用，是否有利、目前農業機械化時代，大型農業機具之通行需求，及目前國內道路是否多鋪設柏油或水泥路面，以利行人及車輛行走，均與鄰地通行權在解決與公路無適宜聯絡袋地之基本通行問題之功能無涉，應非法院在審酌有通行權人有無開設道路之必要所應審酌之事項，上訴人以附近土地之所有人，亦可利用該道路對外通行，對於附近土地之所有人及整體經濟利用，並無不利，考量目前農業機械化時代，大型農業機具之通行需求，且目前國內道路多以鋪設柏油或水泥路面，以利行人及車輛行走，有使上訴人在有通行權土地之範圍內，鋪設柏油或水泥路面，以供通行之必要等語，亦無足取。此外，上訴人復未舉出其他證據證明有何以柏油或水泥，鋪設道路之必要。是以，本院認為上訴人依民法第788條第1項規定，訴請被上訴人應容忍其於如附表二所示通行範圍，鋪設柏油或水泥路面道路，尚難准許。
2.上訴人訴請被上訴人應容忍其於系爭範圍內、原審未判部分，鋪設柏油或水泥路面道路部分：⑴按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1
項本文定有明文。如非有通行權之人，自不得依上開規定，請求開設道路。⑵查，上訴人就系爭範圍內、原審未判部分，並無通行權
存在，已如前述，上訴人依民法第788條第1項規定，訴請被上訴人容忍其於系爭範圍內、原審未判部分，鋪設柏油或水泥路面道路，自屬無據。㈢上訴人依民法第767條第1項、第787條第1項規定，訴請被上
訴人應將系爭範圍內之地上物除去，且應容忍上訴人於系爭範圍通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為，有無理由？
1.上訴人訴請被上訴人應將如附表二所示通行範圍內之地上物除去，且應容忍上訴人於如附表二所示通行範圍通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為部分：⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按，我國民法關於不動產相鄰關係之制度，旨在調和相鄰不動產之利用上衝突，而擴張或限制相鄰不動產所有權內容，以發揮各不動產之最大經濟機能（最高法院105年度台上字第1409號判決參照）。鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張（最高法院109年度台上字第508號裁定參照）。通行地所有人如有阻止或妨害之行為，通行權人得依民法第767條第1項規定，請求排除之（臺灣高等法院103年度上字第133
號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院110年度上字第104號判決意旨參照）；而通行地所有人如有阻止或妨害通行之虞，通行權人亦得依民法第767條第1項規定，請求防止之。
⑵查，本院認為上訴人所有系爭土地對於如附表二所示通
行範圍，有通行權存在，已如前述；而如附表二所示通行範圍內，現有水泥短牆及鋼管，有現場照片1幀在卷可按（參見原審卷第281頁），足見被上訴人顯然業已阻止及妨害上訴人於如附表二所示通行範圍通行，並有阻止及妨害上訴人通行之虞，則上訴人主張依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人應容忍上訴人於如附表二所示通行範圍通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為，自屬有據。至上訴人另雖主張依民法第787條第1項規定，訴請被上訴人容忍其於如附表二所示通行範圍通行，並不得為禁止或妨礙其通行之行為，惟因上訴人主張依民法第767條第1項、第787條第1項規定，訴請被上訴人容忍其於如附表二所示通行範圍通行，並不得為禁止或妨礙其通行之行為，乃訴之重疊合併或競合合併；本院既已認上訴人就前揭部分之請求，本於民法第767條第1項規定，可獲全部勝訴之判決，揆之前揭說明，對於上訴人就前揭部分之請求另外主張之訴訟標的，即依民法第787條第1項規定所為之請求，有無理由，自無庸予以審酌。⑶上訴人雖依民法第767條第1項、第787條第1項規定，訴
請被上訴人將如附表二所示通行範圍內之地上物除去。惟按，執行名義係命債務人容忍他人之行為，或禁止債務人為一定之行為者，債務人不履行時，執行法院得處新臺幣（下同）3萬元以上30萬元以下之怠金。其仍不履行時，得再處怠金或管收之。前項情形，於必要時，並得因債權人之聲請，以債務人之費用，除去其行為之結果。強制執行法第129條第1項、第2項分別定有明文。又強制執行法第129條第2項規定，所稱「除去其行為之結果」，係指禁止債務人為一定行為之執行名義成立後存在之「行為之結果」而言；執行名義成立前發生者，亦包括在內，此觀諸司法院發布之辦理強制執行事件應行注意事項第68點第2款規定自明。本院既判決被上訴人應容忍上訴人於如附表二所示通行範圍通行，則上訴人依本院之判決，即應將如附表二所示通行範圍內之地上物除去（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民執類提案第15號研討結果，同此意旨，可資參照）；縱令土地所有人得依民法第787條第1項規定，訴請通行地所有人排除妨害〔按：土地所有人得否依民法第787條第1項規定，訴請通行地所有人容忍其通行或不得為禁止或妨害其通行之行為或排除妨害，學說、實務上尚有爭議，前大法官謝在全認為通行權並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，請求權基礎應為民法第767條之物上請求權，方屬的論，參見氏著，民法物權論（上），109年10月修訂七版，第223頁〕，上訴人依民法第767條第1項、第787條第1項規定，訴請被上訴人將如附表二所示通行範圍內之地上物除去，亦無保護之必要。
2.上訴人訴請被上訴人將系爭範圍內、原審未判部分之地上物除去，且應容忍上訴人於系爭範圍內、原審未判部分通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為，有無理由？⑴上訴人就系爭範圍內、如附表二所示通行範圍以外部分
之土地，亦即系爭範圍內、原審未判部分，既無通行權存在，則上訴人自不得以被上訴人阻止或妨害其通行或有阻止或妨害其通行之虞為由，依民法第767條第1項規定，訴請上訴人將系爭範圍內、原審未判部分之地上物拆除，且容忍其於系爭範圍內、原審未判部分通行，並不得為禁止或妨礙其通行之行為。是以，上訴人主張依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人將系爭範圍內、原審未判部分之地上物除去，且容忍其於系爭範圍內、原審未判部分通行，並不得為禁止或妨礙其通行之行為，自屬無據。
⑵上訴人就系爭範圍內、原審未判部分，既無通行權存在
，不論土地所有人得否依民法第787條第1項規定，訴請通行地所有人將有通行權存在土地上之地上物拆除，容忍其通行，並不得為禁止或妨礙其通行之行為，上訴人依民法第787條第1項規定，訴請被上訴人將系爭範圍內、原審未判部分之地上物拆除，且容忍其於系爭範圍內、原審未判部分通行，並不得為禁止或妨礙其通行之行為，均屬無據。
五、綜上所陳，上訴人依民法第787條第1項規定，提起形成之訴，訴請確定上訴人所有系爭土地就如附表二所示通行範圍有通行權存在，及依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人應容忍上訴人於如附表二所示通行範圍通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許；上訴人依民法第767條第1項、第787條第1項規定，訴請被上訴人將如附表二所示通行範圍內之地上物除去、訴請被上訴人將系爭範圍內、原審未判部分之地上物除去，且容忍上訴人於系爭範圍內、原審未判部分通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為，均為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人勝訴之判決，並就被上訴人應容忍上訴人於如附表二所示通行範圍通行，並不得為禁止或妨礙上訴人通行之行為部分，依職權宣告假執行，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後
，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
民事第一庭審判長法 官 葉淑儀
法 官 林雯娟法 官 伍逸康以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
書記官 王珮君附表一：
編號 所有權人 土地 通行範圍 通行面積 1 李永元 坐落同段517地號土地 如附圖一所示編號A部分 49.60平方公尺 2 李金城等3人 坐落同段520地號土地 如附圖一所示編號B部分 48.51平方公尺 3 李金誠 坐落同段521地號土地 如附圖一所示編號C部分 9.45平方公尺附表二：
編號 所有權人 土地 通行範圍 通行面積 1 李永元 坐落同段517地號土地 如附圖二方案二所示斜線部分所示 41.28平方公尺 2 李金城等3人 坐落同段520地號土地 同上 40.97平方公尺 3 李金誠 坐落同段521地號土地 同上 7.31平方公尺