臺灣臺南地方法院民事判決111年度簡上字第185號上 訴 人 楊維震訴訟代理人 蘇泓達律師
戴龍律師裘佩恩律師複 代 理人 吳祈緯律師被 上 訴人 全東亞不動產仲介經紀有限公司法定代理人 蘇淑芬訴訟代理人 鄭旭峰
郭俊銘律師複 代 理人 周起祥律師上列當事人間請求確認契約存在事件，上訴人對於民國111年5月26日本院臺南簡易庭109年度南簡字第1787號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國113年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣10萬4,654元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之80，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴及於本院主張：㈠上訴人委託被上訴人銷售其所有坐落臺南市○區○○段000○0地
號土地（權利範圍：90/10000），及其上同段1624建號即門牌號碼臺南市○區○○路000號17樓之4房屋（權利範圍：全部，下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），兩造於民國109年7月25日簽立「專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約），約定銷售總價為新臺幣（下同）728萬元，銷售期間自109年7月25日起至同年12月31日止，其中第7條第1項約定「前條第5項第㈠款情形【即如非因可歸責於乙方（即被上訴人，下同）之事由，甲方（即上訴人，下同）於委託期間內片面終止本契約者】，甲方應另支付乙方按本契約書約定之銷售總價百分之4計算之違約金。」；第7條第2項約定「前條第5項第㈢款至第㈥款情形【其中第㈣款即甲方同意出售或乙方所媒介之買方之承購條件已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書】，甲方應支付乙方按本契約書約定之銷售總價百分之6計算之違約金」。兩造另於同日簽立「委託銷售/出租契約內容變更同意書」（下稱內容變更同意書），將銷售總價變更為650萬元。雖簽立系爭契約時，被上訴人未給予上訴人3天審閱期，惟簽約前被上訴人店長即訴外人鄭旭峰已於109年7月13日提供實價登錄及建議售價等相關資料予上訴人參閱，於109年7月25日簽約時鄭旭峰亦向到場之上訴人及其女兒即訴外人萬依萍詳細說明系爭契約內容，依上訴人教育程度為商專畢業、萬依萍現為教授之智識經驗，應均能清楚系爭契約內容，且自簽約之109年7月25日起至萬依萍於109年9月27日通知被上訴人終止兩造間系爭契約止，上訴人及萬依萍均未曾爭執被上訴人未給予審閱期間有違誠信原則，則依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1立法意旨，上訴人自不得事後再以違反審閱期間規定為由，主張排除契約條款之適用。
㈡兩造簽立系爭契約後，系爭房地銷售相關事宜均由萬依萍代
上訴人聯繫鄭旭峰處理。被上訴人善盡銷售之責，萬依萍卻於109年9月27日以通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送訊息予鄭旭峰終止系爭契約，上訴人復於同年月30日寄發存證信函表示終止該契約。被上訴人店長鄭旭峰曾於109年8月15日至17日及19日到場協助上訴人搬遷、整理系爭房屋，並分別於同年月15日、16日帶有購買系爭房屋意願之同大廈不同樓層鄭姓住戶及石姓、李姓、顏姓客戶參觀系爭房屋，於同年月19日系爭房屋淨空當日即印製銷售海報派發，及於同年月24日陪同水電人員至系爭房屋拆除吊扇、安裝電燈，被上訴人實已盡善良管理人注意義務履行系爭契約，並無上訴人所指未實際帶看、欲壓低系爭房屋售價、未將銷售訊息刊登上網等未盡善良管理人注意義務及違反善良風俗之情，上訴人非因可歸責被上訴人之事由於109年9月27日片面終止契約，依系爭契約第7條第1項約定，應給付被上訴人按銷售總價百分之4計算之違約金。另109年9月15日被上訴人帶客戶即訴外人陳藝嫻參觀系爭房屋後，陳藝嫻口頭出價600萬元，經鄭旭峰持續與陳藝嫻商談，陳藝嫻於同年0月00日出價630萬元，當日鄭旭峰即以LINE通知萬依萍，表示會再努力溝通以達底價650萬元，上訴人對於有買家願意出價接近底價一事已有所悉。109年9月24日16時許陳藝嫻向被上訴人表示願以650萬元購買系爭房地，被上訴人即與陳藝嫻簽立「確認書」及「附停止條件定金（斡旋金）委託書」（下稱委託書），陳藝嫻並交付被上訴人斡旋金現金5萬元；然同日萬依萍卻另以LINE告知鄭旭峰要再提高底價增加60萬元，致陳藝嫻雖於同日出價達原先所定底價，卻無法簽訂買賣契約書，翌日鄭旭峰聯絡萬依萍，萬依萍避不見面，隨後即於同年9月27日以LINE傳送前開終止契約訊息予鄭旭峰。上訴人片面加價拒絕與買方陳藝嫻簽定買賣契約書，依系爭契約第7條第2項約定，即應支付被上訴人按銷售總價百分之6計算之違約金（本件被上訴人僅請求百分之4）。為此，爰依系爭契約第7條第1項、第2項規定，擇一請求上訴人給付違約金26萬元（計算式：650萬元×百分之4＝26萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審以上訴人拒絕與出價達約定底價之買方陳藝嫻簽訂買賣契約書，違反系爭契約第7條第2項約定，並審酌被上訴人於磋商過程中付出之努力，及尚未實際進行交易簽約、過戶工作等情酌減違約金，判決上訴人應給付被上訴人13萬元及利息，並無不當，上訴人提起上訴，並無理由等語（被上訴人於原審請求上訴人給付26萬元及其利息，原審判命上訴人應給付被上訴人13萬元及其利息，並駁回其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴）。
㈢並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人與鄭旭峰於109年7月25日見面當日即簽立系爭契約及
內容變更同意書，被上訴人未給予上訴人及萬依萍審閱期間，鄭旭峰亦未說明契約中有違約條款存在或「專任約」與「一般約」之差異，甚至向上訴人及萬依萍謊稱「專任約」較有利於賣方，致上訴人於不明究理之情形下，簽立顯失公平之系爭契約。系爭契約內容繁雜，且條款多有利於被上訴人，然被上訴人及鄭旭峰於契約簽立前、後，均未曾向上訴人或萬依萍解釋系爭契約之內容或效力，實難期待第一次出售房地、不具法律專業之上訴人或萬依萍於簽約後可自行釐清契約條款並提出異議。另鄭旭峰雖於簽約前之109年7月13日曾提供上訴人實價登錄行情及建議售價，惟全然未提及系爭契約內容，且此些參考資料標的與系爭房地條件不符，難認具有參考價值，無法以此認定鄭旭峰已對上訴人為系爭契約相關說明。被上訴人於系爭契約簽立過程中未給予上訴人審閱期間，違反消保法第11條之1第1項規定及立法理由，上訴人主張系爭契約第6條、第7條不構成契約內容，被上訴人自不得依系爭契約第7條第1、2項請求上訴人給付違約金。㈡縱認系爭契約第6、7條構成契約內容之一部，被上訴人依系
爭契約第7條第1項或第2項請求上訴人給付26萬元違約金，亦無理由：
⒈上訴人於109年9月27日授權萬依萍以LINE向鄭旭峰終止系爭
契約，再於同年月30日寄發存證信函終止系爭契約，係因被上訴人有下列違反誠實信用原則及未盡善良管理人注意義務之可歸責事由，被上訴人不得依系爭契約第7條第1項約定請求違約金：
⑴被上訴人於系爭契約銷售期間，未依承諾將系爭房屋銷售訊
息刊登上網，迄至109年9月27日經上訴人表示終止契約後，被上訴人始於同年月30日刊登房屋銷售訊息上網，致不特定潛在買家無法藉由網路搜尋知悉系爭房地出售訊息，其他房屋仲介業者亦因此無從合作銷售，顯然未盡善良管理人注意義務。另被上訴人雖辯稱曾於109年8月19日印製系爭房地之廣告海報派發；惟上訴人於系爭契約銷售期間未曾見過該海報，且上開海報聯絡人為另名房屋仲介，為何該仲介會將系爭房屋置於該海報上，實屬有疑，海報上之系爭房屋照片更為上訴人前於107年間委託其他房屋仲介業者銷售時所攝，此由照片顯示房屋內部尚擺放傢俱，與109年8月19日系爭房屋已淨空顯有不符即可得知，且海報上另一間位於永康區復國路之房屋早已於000年0月間以378萬元售出，豈會再於109年8月同以378萬元出售，顯見該海報為被上訴人臨訟於「房仲內部過去拍賣紀錄網頁」取得照片後製作，不足採信，被上訴人未盡銷售之責，顯有可歸責之事由。
⑵系爭契約銷售期間除同大廈14樓鄭姓住戶曾向上訴人詢問系
爭房屋出售狀況，上訴人因已與被上訴人簽立系爭契約，乃介紹該住戶由被上訴人協助帶看外，被上訴人未曾帶其他客戶參觀系爭房屋，顯然未盡銷售之責。被上訴人雖辯稱鄭旭峰曾帶5、6組客戶看屋，惟先稱未保留該等客戶之聯繫資料，後又提出石姓、李姓、顏姓客戶之手機號碼而翻異前詞，復聲請傳訊證人石美慶到庭證明曾帶看房屋，然石美慶並未到庭，被上訴人說詞可信性實有疑問；且系爭房屋所在大廈之管理中心訪客登記簿上，並無被上訴人帶看房屋之紀錄，管理員中1人稱被上訴人僅於109年8月中旬曾帶看過，另1人稱無印象被上訴人曾帶客戶參觀系爭房屋、根本不知系爭房屋正在出售。另系爭房屋大門門鎖老舊、不易上鎖，上訴人離開系爭房屋習慣會鎖上3道鎖，鄭旭峰則僅會鎖1道鎖，上訴人藉此觀察被上訴人是否曾帶看房屋，卻發現系爭房屋始終鎖著3道鎖，此均可證明被上訴人未曾帶客戶看屋，被上訴人顯然違反善良管理人注意義務而具有可歸責事由。
⑶被上訴人於系爭契約銷售期間不僅未主動告知上訴人鄰近地
區與系爭房屋相同坪數、屋齡之房屋，出售價額高於系爭契約及內容變更同意書所定之650萬元銷售價額，更以各種理由欲壓低系爭房屋之售價，例如上訴人將洽詢購買系爭房屋之同大廈17樓住戶轉介予鄭旭峰後，鄭旭峰卻向萬依萍謊稱對方僅出價500萬元，並不斷以出售予鄰居易有糾紛為由，阻斷上訴人與潛在買家洽談售屋之機會。嗣經上訴人要求提高銷售底價，被上訴人仍置之不理，無意提高成交價格使上訴人獲得更高利益，實則係被上訴人欲以專任銷售權限壓低系爭房屋銷售價額，保留銷售以圖利特定人士，被上訴人所為顯然違反善良管理人之注意義務及善良風俗，具有可歸責事由。
⑷被上訴人雖主張鄭旭峰曾協助系爭房屋搬遷事宜達4日，惟系
爭房屋內部物品實由上訴人費時4至5日整理，再由上訴人聘請搬家公司費時1日搬遷該等物品，鄭旭峰僅於搬遷當日到場，並無其所稱協助達4日之情。
⑸被上訴人固主張於109年9月24日覓得買家陳藝嫻出價達底價6
50萬元，惟被上訴人未依系爭契約約定於24小時內將要約書及定金轉交上訴人，反而至000年0月00日下午收受萬依萍終止系爭契約之訊息後，於同日晚間始告知萬依萍收受陳藝嫻斡旋金一事，違反契約義務。且鄭旭峰曾以LINE向萬依萍表示「我也有反映您們屋主的心聲讓客戶知道，就是堅持要650萬，不賣600萬或630萬」等語，陳藝嫻亦於上訴人就系爭房屋買賣一事對鄭旭峰提起之背信等告訴偵查案件中證稱：鄭旭峰表示可能要出到650萬元才有辦法跟屋主談談等語，均可見鄭旭峰有洩漏底價行為，違反受託人義務，上訴人係因可歸責於被上訴人之事由始終止系爭契約，自無給付被上訴人違約金之義務。
⒉陳藝嫻為被上訴人所找之人頭買家，被上訴人不得依系爭契約第7條第2項約定請求上訴人給付違約金：
⑴109年9月27日15時36分許萬依萍以LINE向被上訴人表示終止
系爭契約後，於同日23時43分許，被上訴人始向萬依萍聲稱於109年9月24日已覓得出價達底價650萬元之買方陳藝嫻；如被上訴人所稱覓得陳藝嫻購買系爭房地一事屬實，被上訴人未於收受要約書及定金後24小時內轉交上訴人，已違反系爭契約第2條第5項約定。且若陳藝嫻於109年9月24日已簽立確認書、委託書，為何鄭旭峰在萬依萍於同日對被上訴人之銷售服務提出質疑時，不即時告知萬依萍已覓得買家陳藝嫻，還分別於109年9月27日23時13分、23時34分許傳送「我們也朝您們的目標650萬去努力」、「在合約時間內，我有自信可以幫您們賣掉阿」等訊息予萬依萍，遲至109年9月30日18時32分許才以LINE將遮掩買家資料之委託書傳送與上訴人，再於同日將系爭房屋出售之訊息刊登於售屋網站，顯見該委託書為被上訴人與陳藝嫻之通謀虛偽意思表示而無效，陳藝嫻應為被上訴人遭終止系爭契約後所找到之人頭買家，並無買受系爭房地之真意，故109年9月27日上訴人終止系爭契約時，並無確定之買家，上訴人自無任何拒絕簽約而違反系爭契約義務之情事。
⑵陳藝嫻雖於原審審理時證稱有準備400、500萬元自備款等語
，惟此與一般購屋者自備款少於貸款之常態有違，且陳藝嫻簽立確認書及委託書時年僅24歲，尚有學貸債務，109年所得僅有股利50元，名下無不動產，與母親在關廟區開設雞排店，非如其所聲稱每月收入5至10萬元；另陳藝嫻父親擔任陳藝嫻兄長學貸之連帶保證人，尚積欠學貸達43萬6,710元，因無力償還經法院核發支付命令在案，陳藝嫻母親亦積欠多間金融機構債務。若陳藝嫻有能力提出系爭房地400、500萬元之自備款，理應先清償學貸或母親積欠之債務，顯見陳藝嫻所稱備有自備款一事並不合理，其並無購買系爭房地之能力及可能，僅為配合被上訴人之人頭買家。
⑶另被上訴人書狀記載陳藝嫻手機門號為「0000000000」（下
稱A門號），與確認書及委託書所載「0000000000」（下稱B門號）號碼不同，陳藝嫻於另刑事偵查案件中所寫聯繫電話門號又為「0000000000」（下稱C門號）。經查詢B門號號碼曾為訴外人鄭秀美、鄭伊所使用，C門號則為陳藝嫻所使用，B、C門號登記地址均為臺南市○○區○○里○○0街00巷0弄0號，該址應為鄭秀美住所，並借予陳藝嫻登記戶籍；A門號則非由陳藝嫻申登使用。若陳藝嫻確實欲購買系爭房地，為何於委託書填寫非其所有之手機號碼，與常情未合。而鄭旭峰與鄭秀美疑似為兄弟姊妹關係，鄭旭峰住處為臺南市○○區○○里○○街00號3樓，與鄭秀美上開住處僅差距550公尺，鄭旭峰擔任鄭秀美居住之復華里巡守員，鄭秀美更曾為被上訴人他案之證人，鄭旭峰、鄭秀美與被上訴人關係匪淺；鄭秀美與鄭伊為母女關係，鄭伊則為陳藝嫻大學學生會同學，陳藝嫻曾擔任房屋仲介業者小編，協助貼文出租房屋，並為鄭旭峰打理雜務。由此可見，本件應係鄭秀美、鄭伊讓陳藝嫻擔任被上訴人、鄭旭峰之人頭買家。陳藝嫻既無購買系爭房屋之能力及真實意思，而僅係被上訴人之人頭買家，其與被上訴人簽立之確認書及委託書，即均屬通謀虛偽意思表示而無效。本件上訴人既早已於被上訴人通知有出價達底價之買家存在前之000年0月00日下午終止系爭契約，且實際上並不存在出價達底價之真實買家陳藝嫻，上訴人未與陳藝嫻簽定買賣契約書，即無任何違反系爭契約而應給付違約金之情。
㈢縱認定上訴人確有違反系爭契約而應給付被上訴人違約金，
因上訴人係於不清楚系爭契約效力、遭被上訴人誘導之情形下簽立契約，且兩造於109年7月25日簽約後，約自同年8月16日方開始聯繫，至109年9月27日上訴人終止合約，被上訴人提供銷售服務之期間僅約1個月，上訴人自行負擔搬遷費用搬離系爭房屋，被上訴人卻未積極進行銷售，於契約期間付出心力甚微，與誠信原則有違，兩造訟爭期間上訴人並未將系爭房地委託其他房屋仲介業者銷售，甚至有買方出價1,298萬元欲購入系爭房地，上訴人亦不敢出售，上訴人生活因被上訴人提起本件訴訟遭打亂，並陷入恐慌等情，爰請求依民法第252條、第572條規定酌減違約金至0元等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於109年7月25日簽立系爭契約，並於同日簽立內容變更同意書，簽約前被上訴人未給予上訴人契約審閱期間。
㈡上訴人女兒萬依萍於109年9月27日15時36分許以LINE傳送訊
息與被上訴人終止系爭契約，鄭旭峰於109年9月27日23時43分許告知萬依萍曾於同年9月24日收受斡旋金之事，上訴人並於同年9月30日寄發終止系爭契約之存證信函予被上訴人。
四、兩造爭執事項：㈠系爭契約第6、7條依消保法第11條之1規定，是否仍構成系爭
契約之內容？㈡如構成系爭契約之內容，被上訴人依系爭契約第7條第1項請
求上訴人支付系爭房屋銷售總價百分之4之違約金，有無理由？如有理由，該違約金金額是否應予酌減？㈢如構成系爭契約之內容，被上訴人依系爭契約第7條第2項請
求上訴人支付系爭房屋銷售總價百分之4（該約定為百分之6，被上訴人請求百分之4）之違約金，有無理由？如有理由，該違約金金額是否應予酌減？
五、本院之判斷：㈠系爭契約第6、7條依消保法第11條之1規定，仍構成系爭契約之內容：
⒈按定型化契約條款，指企業經營者為與多數消費者訂立同類
契約之用，所提出預先擬定之契約條款；企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第2條第7款前段、第11條之1第1項、第3項固有明文。惟消保法第11條之1立法理由，係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果；又因定型化契約之性質不同，其審閱期間不宜一致，故規定主管機關得就特定行業公告其審閱期間。是該條規定之目的，在於給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。故如消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或存在足認消費者能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得一概引用上開規定主張條款不構成契約之內容，仍應實質探究個案審閱期間是否合理及定型化契約條款是否顯失公平予以認定，否則如一律以違反審閱期間規定即認定型化契約條款全部無效，應已逾審閱期間規範之目的，有礙社會一般交易秩序。且若消費者在簽約後，已有相當合理期間可審閱、瞭解、評估契約條款，亦應堪認未事先給予合理審閱期之瑕疵業已治癒，是消費者依上開規定主張契約條款不構成契約內容，解釋上應在合理之一定期間內提出主張，方符誠信原則。
⒉本件被上訴人請求上訴人依系爭契約第7條第1、2項擇一給付
按銷售總價百分之4計算之違約金，惟為上訴人所否認，並以前詞爭執系爭契約第6條、第7條不構成契約內容。經查，兩造所簽立之系爭契約，固為經營房仲業務之被上訴人為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，為消保法所規範之定型化契約條款，而有同法第11條之1規定之適用；惟上訴人為商專畢業、智識正常之成年人，且其簽約時有於大學任教之女兒萬依萍全程在場協助等情，有卷內所附年籍資料可佐，亦經證人萬依萍於原審審理時證述甚詳（見原審卷2第7、13頁），衡諸常情，依上訴人及萬依萍之智識經驗，其等理應知悉於簽立任何文件前應詳閱內容，始為簽名，且簽立系爭契約後，上訴人、萬依萍亦將系爭契約攜回而有詳細審閱之機會，然其等自109年7月25日簽約起至109年9月27日以LINE向被上訴人表示終止系爭契約止，均未曾表示異議，期間仍持續與被上訴人討論系爭契約事宜，應認上訴人對於系爭契約內容重要之點，均已有明確認識，故縱被上訴人於簽立系爭契約前確實未給予上訴人審閱期間，仍已因期間之經過而治癒，上訴人不得事後再任意爭執被上訴人未提供合理審閱期間，始符公允。況上訴人爭執之系爭契約第6、7條約定，乃關於被上訴人服務報酬之數額，以及出賣人如有該等約定所列違約情形，仍應給付服務報酬、違約金之相關事項，核其內容難認對上訴人顯失公平，且該等約定之文字、用語均與法律或房地買賣專業無涉，縱上訴人如其所稱係第一次出售房地、不具法律專業知識，亦應可清楚理解該等約定之內容；此外，系爭契約於該2條約定前特別以標示星號方式提醒簽約人注意，並以手寫方式填寫服務報酬之數額為實際成交價之百分之「四」（見原審卷1第21頁），是上訴人縱於簽約前未有審閱期間，其於簽約後攜回系爭契約，亦應已有相當合理期間可清楚注意到，並審閱、瞭解、評估該等約定內容，上訴人既迄至109年9月27日終止系爭契約前均未提出異議或予以爭執，自不得再以無審閱期間為由爭執該等條款約定之效力。從而，上訴人上開所辯，難認可採。系爭契約第6、7條約定仍構成契約內容之一部，即堪認定。
㈡被上訴人依系爭契約第7條第1項約定請求上訴人給付違約金，為有理由：
⒈本件被上訴人主張兩造簽立系爭契約後，其已盡契約義務為
上訴人處理系爭契約事宜，上訴人之女兒萬依萍卻於109年9月27日以LINE傳送訊息予鄭旭峰片面終止系爭契約，上訴人又於同年月30日寄發存證信函終止該契約，上訴人非因可歸責於被上訴人之事由片面終止契約，爰依系爭契約第7條第1項約定，請求上訴人支付系爭房屋銷售總價百分之4即26萬元之違約金等語；惟為上訴人所否認，辯稱被上訴人有違反善良風俗、未實際帶看、壓低系爭房屋銷售價格、未將系爭房屋銷售訊息刊登於網路、與陳藝嫻磋商過程中告知陳藝嫻銷售底價、於陳藝嫻支付斡旋金後未依約於24小時內將定金及委託書轉交上訴人等未盡善良管理人注意義務之可歸責事由，上訴人方終止系爭契約，上訴人並無違反系爭契約第7條第1項之情，無須支付被上訴人違約金等語，資為抗辯。⒉經查，兩造簽立系爭契約後，系爭房地銷售相關事宜均由萬
依萍代上訴人與鄭旭峰聯繫、處理，萬依萍並於109年9月27日15時36分許以LINE傳送訊息與被上訴人終止契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷第430、431頁）。而萬依萍係經上訴人授權處理系爭房地銷售事務及於109年9月27日傳送終止系爭契約之LINE訊息予鄭旭峰乙節，此為上訴人所自承（見本院卷第394頁），且觀諸鄭旭峰與萬依萍之LINE對話紀錄內容（原審卷1第129至168頁，第275至363頁），可知自109年7月25日簽立系爭契約開始至109年9月27日終止契約、乃至其後之109年9月30日，系爭房屋銷售事宜確實均係由萬依萍與鄭旭峰聯繫溝通，房屋銷售相關之進展，亦由鄭旭峰透過LINE向萬依萍報告；萬依萍於原審審理時復證稱：109年7月25日簽立系爭契約時其有在場陪同上訴人，當天上訴人就有告訴鄭旭峰未來都是由女兒（即萬依萍）決定相關事情等語（見原審卷2第7、9頁），可徵上訴人所稱其授權萬依萍處理系爭契約所有相關事宜等情，確屬有憑。是以，萬依萍於109年9月27日15時36分許傳送LINE訊息予鄭旭峰表示終止系爭契約，既係經上訴人授權所為，該契約於萬依萍傳送上開訊息，並於鄭旭峰知悉時，即因上訴人之意思表示而終止。
⒊次查，系爭契約第7條第1項約定：如非因可歸責於被上訴人
之事由，上訴人於委託期間內片面終止本契約，應支付被上訴人銷售總價百分之4計算之違約金，此有系爭契約1份在卷可稽（見原審卷1第21頁）。基此，本件上訴人終止系爭契約一事，既經認定如前，則被上訴人依系爭契約第7條第1項約定請求上訴人支付違約金是否有據，即應視上訴人於109年9月27日終止系爭契約，是否係「非因可歸責於被上訴人之事由片面終止」而定，並應由否認被上訴人主張之上訴人，就被上訴人具有可歸責之事由一事，負舉證之責。經查：⑴上訴人雖以被上訴人未將系爭房屋銷售訊息刊登於網路、未
盡銷售義務乙情，主張上訴人未盡善良管理人注意義務而具有可歸責事由。然關於被上訴人之廣告及銷售義務，系爭契約於第2條「乙方義務」第1項、第11項分別約定：「乙方受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之」、「乙方應甲方之請求，有提供相關廣告文案資料予甲方參考之義務」等語（見原審卷1第21頁），第1條「甲方義務」第5項亦僅約定：「甲方同意乙方運用適當方法，媒介買方或經由第三人介紹，或其他類似之銷售行為，以儘速促成本不動產之售出。」（見原審卷1第19頁），並未要求被上訴人以特定形式銷售系爭房屋或上網刊登廣告，證人萬依萍於原審審理中亦證稱：要求刊登廣告上網這件事並沒有白紙黑字寫入系爭契約內容中等語（見原審卷2第13頁），則被上訴人於簽約後以適當方式媒介銷售系爭房地，即難謂未依約履行，尚無從以被上訴人未將系爭房屋銷售資訊刊登上網乙節，逕認其有何契約義務之違反。上訴人雖辯稱兩造曾口頭約定被上訴人須上網刊登銷售系爭房屋之廣告或訊息等語，惟為被上訴人所否認（見本院卷第394頁），上訴人復未提出任何證據資料證實其說，被上訴人於上訴人終止契約後將系爭房屋銷售訊息刊登上網乙情，亦無法反推作為兩造曾口頭約定此一銷售方式之證明，自難逕以上訴人片面所述，認定其上開所辯屬實。另上訴人雖以前詞辯稱被上訴人提出之系爭房屋廣告海報（見原審卷1第365頁）係臨訟虛偽製作、被上訴人實際上並未製作廣告、派發海報等情，主張被上訴人未盡銷售之責，並提出「PTT售屋版上之銷售訊息」、「中信房屋台南林森加盟店經紀人張昭財及營業員葉勝銓之部落格『阿銓賣房子』108年4月8日刊登之貼文截圖」（見原審卷1第505至507頁，第509至517頁）為證。惟查，上開海報縱有上訴人所指使用系爭房屋舊照一事，是否即謂該海報必為虛偽製作，尚非無疑，且系爭契約並未約定被上訴人須以何種特定方式銷售系爭房屋，亦如前述，自難僅以被上訴人未將銷售訊息刊登上網或派發廣告傳單之方式行銷，逕謂其有何未盡善良管理人注意義務之情。是以，上訴人以被上訴人未將系爭房屋銷售資訊刊登上網，主張被上訴人未盡銷售之責而具有可歸責事由乙節，難認可採。
⑵上訴人雖另以被上訴人於系爭契約銷售期間內未曾實際帶客
戶參觀系爭房屋為由，主張被上訴人有可歸責之事由，並提出系爭房屋管理中心訪客登記簿為證（見原審卷1第251至254頁）。惟查：
①觀諸鄭旭峰與上訴人間之LINE對話紀錄內容，可見上訴人於1
09年8月15日傳訊息予鄭旭峰表示：「剛才有莊敬路14樓住戶打來想買，我請她連絡你，並未告知價格，特此告知。麻煩了！謝謝！有跟她說需整理4-5天。」，鄭旭峰於同日回傳訊息：「有聯絡了，4：30也有去帶看，發現門沒鎖，帶看完我有鎖上了。...」等語（見原審卷1第29頁）；且依鄭旭峰與萬依萍間之LINE對話紀錄，亦可見鄭旭峰於109年8月16日將上開與上訴人之對話紀錄拍照截圖傳送予萬依萍，並傳送「有帶3組了，但是因為我們全部都是包壁紙，所以客戶都比較擔心，壁癌跟漏水的問題。」等語予萬依萍（見原審卷1第304、305頁），於109年9月23日復傳送「這期間帶了好幾組，也有同行來配件流通，但客戶因為屋況不佳及頂樓部分，都打消購買的意願，目前有1組我努力很久，從原先只願意出到600萬，目前是有說最高可以加到630萬，我會繼續努力往650萬的目標努力，若有進一步消息會再馬上回報您，感謝」等語（見原審卷1第321頁），可見被上訴人曾數次向上訴人回報帶客戶參觀系爭房屋之情形。雖依上訴人提出之系爭房屋管理中心訪客登記簿內容所示，系爭房屋於109年7、8月間完全無訪客參觀之紀錄（見原審卷1第254頁），然上訴人答辯狀中自承經詢問該大廈管理員，其中1位表示鄭旭峰僅曾於109年8月中旬前曾帶看過，後續無印象等語（見原審卷1第119、246頁），可見鄭旭峰至少曾於8月中旬前帶看過1次之情，足徵被上訴人所主張：鄭旭峰於109年7月25日至系爭房屋與上訴人、萬依萍簽約，109年8月14日16時30分許鄭旭峰帶同大廈住戶參觀系爭房屋，109年8月14至17日及19日鄭旭峰至系爭房屋協助搬家造訪大廈，訪客登記簿卻都未記載，可見系爭房屋管理中心訪客登記簿並未確實登載等情，並非無憑，無從逕以上開訪客登記簿上未有被上訴人帶客戶參觀系爭房屋之紀錄乙節，作為被上訴人於系爭契約銷售期間未曾帶客戶看屋而違反善良管理人注意義務之證明。上訴人此部分之主張，尚無可採。
②上訴人固另主張被上訴人辯稱鄭旭峰曾帶5、6組客戶看屋，
卻先稱未留存該等客戶之聯繫資料，後又提出石姓、李姓、顏姓客戶之手機號碼翻異前詞，被上訴人聲請調查之證人即客戶石美慶亦未到庭，被上訴人說詞可信性存疑，且被上訴人上開所稱之「客戶」聯繫電話，經上訴人查詢通訊軟體臉書，發現均為家具衛浴、搬家等與房仲有關之被上訴人客戶聯繫電話，可見並無真實存在之買家，「石美慶」經上訴人以網路查詢，發現該人已擁有與系爭房屋相同位於臺南市東區之不動產，且「石美慶」於臺南市中西區從事花藝、園藝、洗車、停車等自營工作，與被上訴人等房仲人員結識或合作非不可能等語，並提出「浴櫃王/全台最便宜衛浴設備賣場平台及顏玉琳（手機號碼0000000000）回覆臉書賣場訊息之截圖」、「石美慶網頁查詢資料」（見原審卷2第287至289頁，第115至116頁）等為證。然查，上訴人所指上情，均僅為其主觀之臆測，且縱被上訴人所提出之上開客戶資料中，確實有如上訴人所指從事衛浴設備工作之人，亦無從以此逕論其並無洽詢購買系爭房屋真意之可能，是上訴人此部分之主張，均屬無據，無法以此推論被上訴人有其所指未曾帶看系爭房屋之可歸責事由存在。
③上訴人又另以其習慣將系爭房屋鎖上3道鎖，鄭旭峰僅會鎖1
道鎖，上訴人藉此觀察被上訴人是否曾帶看房屋，卻發現系爭房屋始終鎖著3道鎖等語，主張被上訴人確實未曾帶客戶參觀系爭房屋；然此僅為上訴人片面主張，未據其提出相關證據資料予以佐證，亦難憑採。
⑶上訴人固以被上訴人未主動告知鄰近地區相似條件之房屋售
價高於系爭契約所定之底價，反假借客戶名義批評系爭房屋、阻斷上訴人與潛在賣家洽談售屋之機會、拒絕上訴人提高銷售底價之要求，刻意壓低系爭房屋售價以保留銷售圖利特定人士，違反善良風俗及善良管理人注意義務，具有可歸責事由等語。惟查，觀諸萬依萍與鄭旭峰之LINE對話紀錄（見原審卷1第275至363頁），兩造於簽立系爭契約前，鄭旭峰確實已將鄰近地區相似條件房屋售價參考相關資料傳送予萬依萍（見原審卷1第275至289頁），亦已告知萬依萍具體銷售價額尚須看房屋屋況好壞而定（見原審卷1第277頁），足見被上訴人並無違反系爭契約第2條第2項：「乙方於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近3個月之成交行情，供甲方訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任。」（見原審卷1第21頁）之約定，故簽立系爭契約後鄭旭峰與萬依萍之對話紀錄，縱使提及系爭房屋位於頂樓及因可能之漏水、壁癌問題而需減價或如何處理等建議，或客戶對系爭房屋之看法或所出價格，核其內容僅只為鄭旭峰提出之建議或想法，上訴人可自行斟酌而決定，尚難以此逕謂被上訴人有何刻意壓低系爭房屋價格或阻斷上訴人與潛在買家洽談之機會。況上訴人所指鄭旭峰謊稱同大廈17樓住戶看屋後僅出價500萬元、企圖阻擋上訴人之交易等情，未據其提出相關證據資料以實其說，且房屋「銷售價格」本依個別房屋之屋齡、大小、具體屋況等條件而有不同，實際成交價更視雙方磋商結果及意願而定，難謂被上訴人未告知鄰近地區相似條件之房屋成交價格、或提出系爭房屋售價之建議等情，即有違反違反善良風俗或契約義務之情，故上訴人此部分之主張，亦無可採。⑷至上訴人主張被上訴人於磋商過程中告知陳藝嫻銷售底價，
以及於陳藝嫻支付斡旋金後，未依系爭契約約定於24小時內將定金及委託書轉交上訴人等未盡善良管理人注意義務之可歸責事由部分，因上訴人於109年9月27日15時36分許即由萬依萍向被上訴人表示終止系爭契約，然被上訴人係於契約終止後之同日23時43分許，始告知已於109年9月24日收受陳藝嫻之斡旋金一事，此為上訴人所不爭執（見本院卷第394頁），可見關於被上訴人所稱陳藝嫻已支付斡旋金等相關情事，上訴人於終止系爭契約時並不知悉，被上訴人有無洩露底價予陳藝嫻，亦為上訴人於終止契約「後」推測之詞，自無可能成為上訴人當時終止系爭契約之理由。是以，此部分不在本院審酌上訴人是否非因可歸責於被上訴人之事由片面終止契約之認定範疇中，應予指明之。⒋綜上，依上訴人所提出及卷內所附證據資料，無法證明其係
因被上訴人有何違反契約義務之可歸責事由存在，而於109年9月27日終止系爭契約，上訴人顯於委託期間內片面終止契約，依系爭契約第7條第1項約定，即應給付被上訴人依系爭房屋銷售總價百分之4計算之違約金（違約金酌減部分，詳後述），被上訴人依此項約定請求上訴人給付違約金，核屬有據。另被上訴人依系爭契約第7條第1項約定請求上訴人給付違約金之請求既有理由，其併依同條第2項約定請求本院擇一所為之請求，即無再予審究之必要，併此敘明。㈢被上訴人得請求之違約金應酌減為10萬4,654元：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益等情形，予以酌減。
⒉經查，依系爭契約第7條第1項約定，被上訴人固可請求上訴
人給付依系爭房屋銷售總價百分之4計算即26萬元【計算式：650萬元×百分之4＝26萬元】之違約金，惟本院審酌於系爭房屋之銷售過程中，被上訴人雖已為尋找買家、協助上訴人整理屋況等事宜付出一定時間、勞力，然尚未進行實際買賣交易簽約、過戶、點交等工作，且衡量兩造原約定之銷售期間為109年7月25日至同年12月31日，而上訴人於109年9月27日終止契約時，被上訴人已提供服務之期間僅約為2個月左右，認本件上訴人應給付之違約金，應按其實際服務之期間比例酌減為10萬4,654元【計算式：650萬元×百分之4×｛64日（109年7月25日至109年9月27日）÷159日（109年7月25日至109年12月31日）｝＝10萬4,654元，元以下4捨5入】，較為妥當、公平。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7條第1項約定，請求上訴人給付10萬4,654元，及自109年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 林勳煜
法 官 張家瑛法 官 陳 薇以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日
書記官 謝婷婷