臺灣臺南地方法院民事判決111年度簡上字第22號上 訴 人 曾子豪兼訴訟代理人 曾清松被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
設臺北市○○區○○○路000○00&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 0○000○000○000號代 表 人 利明献訴訟代理人 高義欽 住○○市○○區○○○路000○00 &ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 0○000○000○000號上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國110年11月24日110年度營簡字第277號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原審原告於本院答辯除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴人沒有提出擔保債權存在的證明，縱使存在，抵押權擔保的債權並沒有隨同移轉上訴人曾子豪，違反抵押權從屬性。上訴人亦未提出抵押權讓與曾阿分及與其有借貸關係的證明。上訴人提出的8紙支票，開立日期是民國88年10月到89年3月，均在抵押權設定之前，無法證明這些支票所記載的金額就是抵押權擔保的債權，且該等支票也無法證明確實有交付借款。上訴人指稱沈陳婆的丈夫在家裡找到曾阿分開給沈陳婆的支票，可見本件所爭執的債權文件根本不在上訴人曾子豪手中，參酌上訴人曾子豪於原審開庭時自承由其向原抵押權人沈陳婆代償債務，可知不論沈陳婆與曾阿分間有無債權債務關係，實際上沈陳婆都沒有將債權讓與給上訴人曾子豪，沈陳婆還是實際的債權人，亦即擔保債權並未隨同移轉，既然債權沒有移轉給上訴人曾子豪，則上訴人間並無債權債務關係存在，應無庸審究沈陳婆與曾阿分有無債權債務關係存在。又依下營區農會資料，該等支票均未提示兌現，也未作成拒絕證書，故非抵押權所擔保債權的證明文件。並聲明：駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人即原審被告於本院主張除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：臺南市○○區○○段000○000地號土地原為上訴人曾清松之母親曾阿分所有，曾清松之父母親陳大杉、曾阿分於89年前曾陸續向陳大杉之妹妹沈陳婆（曾清松之姑姑）借錢，因未能還款，而於89年由曾阿分以系爭土地為沈陳婆設定系爭抵押權，故曾阿分係因借款未還而提供系爭土地予沈陳婆設定系爭抵押權。曾阿分於105年臥病期間，知其於去世前已不可能向沈陳婆清償借款，當時曾清松亦無能力代其清償，因而囑咐長孫即上訴人曾子豪務必向姑婆沈陳婆償還借款，以了卻心中掛念，並可免系爭土地遭拍賣而落入外人手中，上訴人曾子豪與沈陳婆商量由沈陳婆將對曾阿分之債權與抵押權有償讓與曾子豪，之後由曾子豪分期向沈陳婆支付讓與價金，故曾子豪取得系爭抵押權後，對曾阿分有債權存在。曾阿分去世後由曾清松繼承取得系爭土地，則曾阿分積欠曾子豪之債務即由曾清松繼承，故曾子豪於系爭土地之系爭抵押權對於曾清松實有抵押債權存在。曾阿分於89年間以系爭土地為沈陳婆設定系爭抵押權時，曾阿分與被上訴人或其他第三人並無債權債務關係，並非為逃避第三人拍賣求償而虛設系爭抵押權，此由系爭抵押權於89年設定後至曾阿分於106年去世前，系爭土地未曾遭第三人聲請拍賣足以得知，依一般經驗法則，顯可判斷系爭抵押權應非無抵押債權存在而屬無效，故被上訴人主張系爭抵押權無抵押債權存在，顯屬違反常理，並不可採。系爭抵押權早於89年間即由曾阿分以其所有之系爭土地為沈陳婆設定，債權債務發生之細節唯有曾阿分與沈陳婆瞭解，上訴人曾清松非抵押權設定與抵押債權發生之當事人，僅能對此略知一二，被上訴人於設定經過20年後要求上訴人提出抵押債權存在之證據，實非合理。另證人蘇敬富證稱其向沈陳婆詢問系爭抵押權有無抵押債權時，沈陳婆表示確實有債權，本於一般經驗法則，由此實可知上訴人曾清松之主張可信。沈陳婆當時已經年邁，僅知有債權而設定系爭抵押權及將抵押權移轉與曾子豪後，其會付款予伊，而不知用消費借貸、有償讓與抵押權及抵押債權等法律術語說明其間之原因，實屬合乎經驗法則。被上訴人既主張系爭抵押權無抵押債權存在，實係主張曾阿分與沈陳婆於89年間基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，被上訴人應負舉證責任，被上訴人未予舉證而遽主張系爭抵押權無債權存在，其主張實不成立。又上訴人曾子豪於105年對於系爭土地為信賴登記之善意第三人，依民法第759條之1第1項推定其適法有其權利；且依土地法第43條之規定，有絕對效力。被上訴人不是系爭土地設定原真正權利人，本於現存系爭土地設定抵押登記後，由上訴人曾子豪取得權利新登記後，被上訴人卻為塗銷登記請求，自無法律上依據。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
(一)不爭執事項：⒈被上訴人執有本院99年3月10日南院龍98司執北字第91211號
債權憑證；債務人曾清松；原執行名義為本院90年度促字第
628 8號支付命令及確定證明書正本（確定日期：90年4月2日）；內容為「債務人應於本命令送達後二十日之不變期間内，向債權人清償消費款新臺幣(下同)貳拾陸萬叁仟玖佰
伍拾 陸元，及自民國九十年一月十四日起至清償日止，按年息 百分之二十計算之利息，並按月計付陸佰元之違約金，並 賠償程序費用壹佰壹拾伍元 。」。(營簡字卷第35-37頁)⒉依土地登記第二類謄本、異動索引之記載，臺南市○○區○○段0
00○000地號土地，所有權人為上訴人曾清松(以繼承為原因於106年2月24日登記；原所有權人為曾阿分〈即曾清松之母親〉)，權利範圍1分之1；第一順位抵押權之權利人為上訴人曾子豪(即曾清松之子)，登記日期、字號為105年8月8日南麻字第053450號(登記原因為讓與)，債務人及設定義務人為曾阿分，擔保債權總金額1,500,000元，存續期間89年4月21日至91年4月21日，清償日期91年4月24日。(營簡字卷第51、81、105-111頁)⒊依臺南市麻豆地政事務所110年7月30日所登記字第110006889
7號函及其所附土地異動清冊，89年4月27日麻豆地政事務所南麻字第034850號件登記資料已逾保存期限銷毀；臺南市○○區○○段000○000地號之他項權利部，89年4月27日收件登記抵押權，權利人為訴外人沈陳婆，權利範圍1分之1，權利價值1,500,000元，存續期間89年4月21日至91年4月21日，清償日期91年4月24日，債務人為曾阿分。(營簡字卷第93-95頁)⒋依臺南市麻豆地政事務所110年7月23日所登記字第110006663
1號函附抵押權讓與設定資料，權利人為上訴人曾子豪，義務人為訴外人沈陳婆，讓與內容為89年4月27日麻豆地政事務所南麻字第034850號抵押權設定登記，權利總金額1,500,000元，移轉前抵押權人即債權人為沈陳婆，移轉後抵押權人即債權人為曾子豪，抵押權移轉契約書簽訂日期為105年8月4日。(營簡字卷第73-81頁背面)⒌本院民事執行處110年4月13日南院武110司執東字第21392 號
函之說明欄記載：本院110年度司執字第21392號債權人 中國信託商業銀行股份有限公司等與債務人曾清松間清償 消費款強制執行事件，債務人所有如附表所示之不動產(即臺南市○○區○○段000○000地號土地)經鑑價後核定之拍 賣最低價額僅1,404,108元，不足清償如附件所示優先債權 及執行費用(即抵押權第一順位1,500,000元，預估土地增值稅53,844元，執行費用10,803元，抵押權執行費12,000元)，合計1,576,647元，顯無拍賣實益。(營簡字卷第41-43頁)
(二)爭執事項：⒈上訴人主張上訴人曾清松之父母(曾阿分、陳大杉)，於89年
間陸續向陳大杉之妹沈陳婆借款，由曾阿分以系爭土地設定系爭抵押權予沈陳婆，沈陳婆於105年間將上開債權及抵押權讓與上訴人曾子豪，後曾阿分死亡，曾清松繼承系爭土地及上開債務，因此系爭抵押權確實有擔保債權存在，是否有據?⒉被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242
條、第767條第1項規定，請求上訴人曾子豪塗銷系爭抵押權，有無理由?
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。被上訴人為上訴人曾清松之債權人(不爭執事項第1點)，因系爭土地上設定有如不爭執事項第4點所示之抵押權，而無法透過強制執行程序受償(不爭執事項第5點)，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關被上訴人之上開債權得否受償，兩造對於系爭抵押債權存否有所爭執，被上訴人就此之法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，其提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
(二)按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決意旨參照）。再按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第860條、第870條分別定有明文。抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年度台上字第112號裁定、98年度台上字第1265號及103年度台上字第393號判決要旨可資參照）。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人間主張有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，亦為民法第242條前段所明定。
(三)查：⒈被上訴人起訴請求確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不
存在，其性質為消極確認之訴，依上開說明，應由上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。上訴人主張係因曾阿分、陳大杉向沈陳婆借款，由曾阿分提供系爭土地設定抵押權予沈陳婆，嗣由沈陳婆將該借款債權及抵押權移轉予曾子豪等情，自應由上訴人就其主張負舉證責任：⑴上訴人曾子豪固於原審時提出筆記本影本1份為證（營簡字
卷第169-181頁），欲證明其曾於筆記本所記載之時間，多次給付沈陳婆款項之事實，然該筆記內容乃曾子豪單方面製作之文書，性質與其一方之陳述無異；且觀該筆記本內容，亦無法確認與本件之關聯性。進者，上訴人係主張曾子豪受讓沈陳婆對於曾阿分之借款債權及抵押權，曾子豪於原審時到庭則稱：曾阿分與沈陳婆的債務因為不想欠下去，所以抵押權給伊，請伊償還，伊以一、二個月交現金5至7千元給沈陳婆的方式償還，伊有用筆記本紀錄等語(營簡字卷第164頁)，可知曾子豪自承由其清償原本曾阿分積欠沈陳婆的債務，此與上訴人主張的債權讓與情形已有扞格；曾子豪若確有受讓債權情形，則已取代沈阿婆而成為債權人，何以有向沈陳婆清償之舉?又若曾子豪與沈阿婆商議由曾子豪為曾阿分清償所負借款債務，則屬承擔債務的行為，曾子豪因而成為債務人，何能受讓系爭抵押權而成為抵押權人(不爭執事項第2、4點)?嗣上訴人於本院審理時又稱：上訴人曾子豪與沈陳婆商量由沈陳婆將對於曾阿分的債權、抵押權讓與給曾子豪，之後由曾子豪分期向沈陳婆支付讓與價金等語(簡上字卷第19頁)，已與其於原審時之陳述內容兩不相同，何者為真，已堪置疑。況其前後不一之主張，僅有前開筆記本影本相佐，在該筆記本欠缺證據關聯性，證明力薄弱之情形下，難以執為憑斷上訴人上開主張信實與否的依據。是以，上訴人此部分舉證，仍有不足，顯難證明其如爭執事項第1點所示之主張。
⑵上訴人於本院審理時另主張當初曾阿分、陳大杉向沈陳婆
借款時，曾阿分有開支票，曾阿分過世前，沈陳婆將債權轉讓給曾子豪；沈陳婆的先生兩週前(按：此指本院111年4月19日準備程序的兩週前)，說有找到當初曾阿分開給沈陳婆的支票，他願意交還給上訴人，當初借錢沒辦法還，才會提供系爭土地抵押等語(簡上字卷第66、116頁)，並提出支票8紙為證(簡上字卷第69-73頁)。觀上訴人提出之前開支票8紙，固確為曾阿分所簽發，該支票帳戶亦為曾阿分向下營區農會所申請，惟該8紙支票均未曾提示及兌現等情，有下營區農會111年6月7日營農信字第1110002099號函及其所附支票存款客戶往來交易明細表在卷可考(簡上字卷第97-99頁)。依一般社會常情，借款人之提供土地設定抵押、簽發票據，均在於擔保借款債權之實現；若借款人屆期未清償，貸予人可透過拍賣抵押物、請求票款而滿足債權。然上訴人自陳曾阿分迄至105年之前，均未向沈陳婆清償任何債務等語(簡上字卷第117頁)，參以前開8紙支票未曾有提示、兌現之情，而系爭抵押權登記資料上記載的清償期為91年4月24日(不爭執事項第3點)，可知沈陳婆於借款清償期屆至之後，已經過14年有餘之光景，均未透過上開擔保機制取償，實與常情有違。又上訴人既主張沈陳婆於105年8月間，將借款債權讓與曾子豪，衡情應由曾子豪受讓而持有該等支票，然該等支票卻仍由沈陳婆繼續持有，迨至本院審理期間方由上訴人提出到院，並稱是沈陳婆的先生後來發現後交還云云，其未符常理，同屬昭然。循此以論，上訴人所稱借款之事，是否確有其事，甚有疑義。再者，票據乃無因證券，關於簽發、持有票據之原因可能性有多種，交付票據之原因也不限於擔保借款，因此上訴人提出之上開支票8紙，亦無法證明曾阿分與沈陳婆間必有借貸關係存在。從而，上訴人此部分舉證，仍屬不足。
⑶綜上，上訴人提出之上開證據，均不足以證明曾阿分與沈
陳婆間有借貸關係存在的事實。而本院於原審固通知證人蘇敬富(即105年間辦理讓與抵押權登記之代書)到庭作證稱：曾子豪提說要辦理讓與，抵押權人沈陳婆年紀較大，所以伊到下營那邊確認當事人意識是否清楚，及是否有要辦理讓與的意思。伊有告知沈陳婆抵押權設定時要有債權存在，讓與才會有效，辦理讓與時伊都會詢問債權原因，因為如果沒有債權，讓與就會無效。沈陳婆說確實有債權，但沒有告知是何種債權，時間太久沈陳婆也不記得，沈陳婆沒有告知為何讓與給曾子豪，當時沒有詢問到是不是要讓售這麼細等語（營簡字卷第194-195頁），可知證人僅能證明有辦理抵押權移轉登記之事，然對於沈陳婆是否確有擔保債權存在等節，除屬於傳聞之言外，其對債權之細節均無所悉，是其證詞亦無法證明曾阿分與沈陳婆間確有借貸關係之事實。
⒉依上，上訴人未能舉證曾阿分與沈陳婆間有借貸關係存在，
則曾子豪自無從受讓該借款債權，其登記為系爭抵押之抵押權人，核與系爭抵押權登記所示有該1,500,000元債權債務關係存在之內容不符，已與系爭抵押權從屬於登記債權人對登記債務人因特定法律關係所生債權之性質有違，並違反物權公示之原則，難認系爭抵押權已合法有效成立。上訴人雖執前詞以辯，然依舉證責任分配原則，消極確認之訴(確認抵押權所擔保之債權不存在)，主張債權存在之一方(即上訴人)，應就抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任，被上訴人對於消極事實並無舉證之可能。又上訴人認為曾子豪為信賴登記之善意第三人，應推定有適法權利云云；然本件爭點並非曾子豪有無合法登記取得抵押權的問題，而是抵押權作為擔保物權的一種，該抵押權擔保的債權是否存在而符合從屬性要件的問題。是上訴人之見，容有誤認。至上訴人稱被上訴人並非系爭土地之所有權人，卻請求塗銷抵押權登記，並無法律依據云云，惟被上訴人之請求塗銷系爭抵押權登記，乃源於其為曾清松之債權人，而曾清松對於系爭土地之所有權完整性有所妨礙之系爭抵押權登記，怠於行使民法第767條第1項之權利(即為塗銷登記之請求)，民法第242條因而賦予債權人即被上訴人有代位行使債務人即曾清松行使民法第767條第1項的權利。因此，上訴人認為被上訴人之請求，無法律依據云云，亦有誤會，無法憑採。
⒊從而，上訴人曾清松為被上訴人之債務人(不爭執事項第1點)
，曾清松迄未請求上訴人曾子豪塗銷無效之系爭抵押權設定，顯有怠於行使權利之情形，是被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，且為保全其債權，代位曾清松請求曾子豪應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
(四)綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，其擔保之債權不存在，且上訴人曾子豪應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 劉秀君
法 官 陳谷鴻法 官 盧亨龍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
書記官 謝婷婷