臺灣臺南地方法院民事判決111年度簡上字第36號上 訴 人 包瑞傳視同上訴人 包瑞堂上 一 人訴訟代理人 包瑞傳被 上訴人 包文瑜訴訟代理人 林世勳律師複 代理人 李羽加律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於本院臺南簡易庭民國110年10月15日109年度南簡字第271號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴費用新臺幣2,985元由上訴人丁○○、視同上訴人丙○○連帶負擔。
事實及理由
壹、上訴人丁○○及視同上訴人丙○○上訴主張略以：
一、坐落臺南市○○區○○○段00地號土地內如原審判決附圖編號A、
B、C所示土地（下稱系爭土地）上之圍牆及混泥土空地、加強磚造房屋（上開地上物下合稱為系爭房屋﹚為上訴人丁○○及視同上訴人丙○○之母親包崑暖所興建的，並非上訴人丁○○興建的，被上訴人於原審將上訴人丁○○列為被告，應屬當事人不適格。又臺南市○○區○○○段00地號之土地為祖產，包崑暖雖非共有人，但上一代祖先有承諾將來土地分割後，要將系爭房屋所坐落之系爭土地分給包崑暖，故包崑暖興建系爭房屋係經被上訴人同意的。
二、系爭房屋有取得房屋稅籍證明，該稅籍證明須由土地所有權人攜帶身分證及印章前往稅捐機關申請，若土地所有權人委託他人代為申請，受託人亦須攜帶委託人之身分證影本、印章及授權書辦理。系爭房屋既能取得房屋稅稅籍證明，自應已獲得臺南市○○區○○○段00地號土地之所有權人即被上訴人之同意，方得為之。上訴人丁○○、視同上訴人丙○○於包崑暖死亡後，已就系爭房屋辦理繼承登記，其等有權使用系爭土地，被上訴人請求其等拆屋還地，應不合法。
三、系爭房屋占用系爭土地，有合法使用之權源，並非無法律上之原因，被上訴人不得依民法不當得利之規定，請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○返還相當於租金之不當得利。
四、上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人丁○○及視同上訴人丙○○之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、被上訴人抗辯略以：
一、包崑暖興建系爭房屋時，臺南市○○區○○○段00地號之土地尚未分割，由數人共有，依民法第828條準用第820條第1項前段之規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。再者，被上訴人否認其曾同意上訴人丁○○及視同上訴人丙○○在系爭土地上興建系爭房屋，且原審法官於民國109年12月11日言詞辯論期日詢問上訴人丁○○：「被上訴人於母地分割前即同意包崑暖興建系爭房屋之事實，是否有證據證明？」等語，其回答：「沒有證據。」等語，依民事訴訟法第277條之規定及最高法院97年度台上字第1101號判決意旨，上訴人丁○○及視同上訴人丙○○應就包崑暖係有權占有及包崑暖有取得其他半數以上共有人同意其興建系爭房屋之事實負舉證責任，亦須就被上訴人同意包崑暖興建系爭房屋之事實負舉證責任。
二、上訴人丁○○於111年4月27日準備程序期日，陳稱：「這是祖先留下來的土地，當初是交換登記，有說土地分割以後要歸還，被上訴人隱瞞歸還的事情，建物是我母親包崑暖興建的，被上訴人明知道還告我，他不應該告我。」、「聲請傳喚證人乙○○、甲○○證明系爭土地分割後應該要登記在我名下，土地有歸還一次，他們都是親戚。」等語，復於111年6月8日準備程序期日主張：「他們（指甲○○、乙○○）可以證明上一代祖先承認我母親包崑暖建造的房屋所坐落土地是她的，並承諾土地分割以後要歸還。」等語。惟證人乙○○於111年6月8日準備程序期日證稱：「（問：你是否知悉上一代的祖先有協議將包崑暖搭建房屋所坐落之土地之後要登記給包崑暖的事情？）不知道。」、「（問：當初你堂兄包振仁要辦理土地歸還給包崑暖，因為印章不齊全而作罷，你是否知悉這件事情？）我不知道，我知道的事情不是像你所說的。」、「（問：你知道的是如何？）包振仁當初要辦理，是因為我爺爺過世，我爺爺這房的土地要辦理繼承，跟上訴人那房的完全沒有關係。當初辦理時也沒有提到有什麼土地是要歸還上訴人那房的。我們沒有人知道包振仁說要歸還土地的事情，而且據我所知，包振仁手上根本沒有任何土地，怎麼會有任何交換土地的事情。包振仁父親的土地早就被他父親賣光了，他名下沒有土地。根本不是被上訴人要歸還他們。」、「（問：你爺爺是否曾承認系爭土地要給我們蓋房子？）我爺爺在世時，我才國小五年級，我怎麼會知道這些事情。我跟包振仁一起工作是18歲以後的事情，距離你們蓋房子的時候已經很久了。」等語，可知上訴人丁○○主張土地交換登記之約定並不存在，縱有「討論」移轉系爭土地之事，亦僅存在於包振仁與包崑暖之間，證人乙○○亦證述包振仁並無土地可供交換，上訴人丁○○之上開主張係屬臆測之詞。
三、上訴人丁○○及視同上訴人丙○○之受益非由被上訴人之給付行為而來，屬非給付型之不當得利，依臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第2號審查意見，上訴人丁○○及視同上訴人丙○○應就其等有法律上之原因負舉證責任。若上訴人無法證明，則應成立不當得利。
四、答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、臺南市○○區○○○段00地號土地並被上訴人所有，係於107年2月8日，以判決共有物分割之原因，登記在被上訴人名下，原因發生日期為106年11月14日（參見本院109年度南簡補字第49號卷第19頁）。
二、被上訴人自106年11月14日，取得臺南市○○區○○○段00地號土地之所有權。
三、臺南市○○區○○○段00地號土地之申報地價，自107年1 月起為每平方公尺為311.9元（參見109年度南簡補字第49號卷第19頁）。
四、系爭房屋係包崑暖所興建，包崑暖為系爭房屋之所有權人（參見原審卷第23頁、第77頁至第81頁、第181頁）。
五、系爭房屋占用臺南市○○區○○○段00地號土地之面積如臺南市歸仁地政事務所109年9月21日複丈成果圖所示226平方公尺（參見原審卷第377頁）。
六、包崑暖於110年4月3日死亡，繼承人為上訴人丁○○、視同上訴人丙○○二人（參見原審卷第323頁至第347頁）。
七、被上訴人主張返還占用系爭土地之不當得利如有理由，兩造對於原審認定之不當得利期間及依申報地價計算之利率不爭執。
肆、兩造爭執事項：
一、包崑暖興建系爭房屋時，有無獲得基地所有權人之同意？
二、臺南市○○區○○○段00地號土地之原共有人與包崑暖間，有無約定上開分割共有物判決確定後，應將系爭土地移轉登記予包崑暖？
伍、原審判決略以：
一、包崑暖是系爭房屋的原始所有權人，無法律上原因而受有使用系爭土地的利益，致被上訴人因不能使用系爭土地而受損害。使用系爭土地的利益依性質不能返還，故包崑暖應償還其價額，包崑暖因此所負債務由上訴人丁○○及視同上訴人丙○○繼承，其等於繼承所得遺產範圍內就此負連帶責任。
1.包崑暖是系爭房屋的所有權人。
2.被上訴人應係於106年11月14日單獨取得臺南市○○區○○段00地號土地之所有權。
3.被上訴人得請求包崑暖償還因使用系爭土地所受利益價額（占有期間自106年11月15日至110年3月11日止及自110年3月12日起至110年4月2日）。
4.被上訴人雖請求包崑暖償還自起訴狀送達翌日起回溯5年內相當於租金之不當得利，惟被上訴人係於106年11月14日始單獨取得臺南市○○區○○段00地號土地之所有權，故被上訴人於此期間（即不含追加訴訟狀繕本送達翌日起至返還系爭部分土地之日）內得請求償還所受利益價額，應僅限於單獨取得系爭土地所有權翌日（106年11月15日）起至追加訴訟狀繕本送達之日（110年3月11日）止所受利益價額。
5.包崑暖於追加訴訟狀繕本送達後至其死亡前，即自110年3月12日起至110年4月2日（包崑暖死亡前1日，因死亡當日未滿1日，在此不予計入）仍繼續使用系爭部分土地，依然係無法律上原因而受有使用系爭部分土地利益，致原告因不能使用系爭部分土地而受有損害，故原告得依民法第179條及第181條但書規定，請求包崑暖償還其價額。
6.被上訴人得請求包崑暖償還2萬3,404元（附加利息）及425元。
⑴無權占有他人之物為使用收益，可能獲得相當於租金之利益
為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額(參照最高法院106年度台上字第461號民事判決)。本院審酌被上訴人及上訴人丁○○對於相當於租金計算標準(即以申報地價311.9元/平方公尺×系爭部分土地面積×10%)均不爭執（見院卷第61頁），視同上訴人丙○○亦未到場或具狀對此予以爭執，認此相當於租金計算標準應屬適當。被上訴人後來逕自改稱應以公告地價計算相當於租金之不當得利（見院卷第255頁），則非適當。
準此，被上訴人就此得請求償還利益價額為2萬3,404元(占有期間自106年11月15日至110年3月11日止)。被上訴人起訴時雖係計算至上訴人丁○○收受起訴狀繕本送達之日止，惟此部分債務係包崑暖生前對被上訴人所負債務，上訴人丁○○係繼承此債務才負連帶清償責任，被上訴人又係於訴訟中始追加包崑暖為被告，因被上訴人起訴請求自起訴狀繕本送達翌日回溯5年應係基於時效考量，故本院認在被上訴人聲明範圍內，於此計算追加訴訟狀繕本送達至包崑暖之日為止，應較符合被上訴人之真意。被上訴人請求償還自追加訴訟狀繕本送達翌日起，按法定利率計算之利息，自應准許。被上訴人本區分起訴狀繕本送達翌日及聲明狀送達翌日而為請求，惟此應係被上訴人尚未改變其主張前所為之聲明，就包崑暖因此所負償還債務部分，其真意應係指追加訴訟狀繕本送達翌日，併予敘明。
⑵被上訴人另得請求包崑暖償還利益價額425元，此利益係指占
有期間自110年3月12日起至110年4月2日（即包崑暖死亡前1日）止所受利益。由於此部分屬於被上訴人起訴請求按月償還(給付)範圍，被上訴人未特別聲明應併給付附加利息，故本院就此部分附加利息不另諭知。
7.上訴人丁○○及視同上訴人丙○○應於繼承包崑暖之遺產範圍內，連帶給付被上訴人2萬3,404元，及自110年3月12日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。上訴人丁○○及視同上訴人丙○○另應於繼承包崑暖之遺產範圍內給付被上訴人425元。
二、上訴人丁○○及視同上訴人包瑞因繼承而取得系爭房屋所有權，系爭房屋坐落於系爭土地上，無法律上使用權源，屬於無權占有，已妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使，故被上訴人得請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○除去並返還系爭土地。雖上訴人丁○○辯稱：蓋系爭房屋時已得到被上訴人事先同意等語，惟上訴人丁○○應就其此有利之事實負舉證責任，惟上訴人丁○○未提出任何證據證明經被上訴人事先同意興建系爭房屋，當難遽信。其次，系爭房屋是系爭土地分割前所興建，依上訴人丁○○所述，系爭房屋應係興建於系爭土地分割前母地上，當時尚無自有地或鄰地的區別，故上訴人丁○○依民法第796條及第796條之1所為之抗辯，應不足採。系爭房屋為包崑暖興建而成，由包崑暖原始單獨取得所有權，系爭土地分割前母地則有多數共有人，亦顯與民法第838條之1所規定情形有別，故上訴人丁○○據此抗辯視為已有地上權之設定，同非可採。
8.上訴人丁○○及視同上訴人丙○○因繼承而取得系爭房屋所有權，同樣因使用系爭土地而獲有不當得利，故被上訴人得請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○按月償還因使用系爭土地所受利益價額579元(占有期間自110年4月3日起至返還系爭部分土地之日止)。
三、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之法律規定，請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○應將系爭部分土地上圍牆及混泥土、加強磚造樓房拆除，並將該占用部分土地返還被上訴人；另依不當得利及繼承之法律關係，請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○應於繼承包崑暖之遺產範圍內，連帶給付被上訴人2萬3,404元，及自110年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；依不當得利及繼承之法律關係，請求被告應於繼承包崑暖之遺產範圍內給付原告425元；依不當得利之法律關係，請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○自110年4月3日起至將系爭土地返還原告之日止，應按月給付被上訴人579元，均為有理由。被上訴人逾此部分所為請求，則屬無據，應予駁回。
陸、經查：
一、關於拆屋還地之部分：
(一)按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
(二)上訴人丁○○及視同上訴人丙○○主張被上訴人同意包崑暖在系爭土地上興建系爭房屋等情，既已為被上訴人所否認，上訴人丁○○及視同上訴人丙○○即應就上開事實負舉證之責任。雖上訴人丁○○及視同上訴人丙○○舉出證人乙○○為證，惟證人乙○○證稱：「（問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）我跟上訴人及被上訴人是堂兄弟關係。」、「（問：是否認識丁○○之母親包崑暖？」認識。」、「（問：包崑暖在臺南市○○區○○○段00地號土地搭建之房屋有無去過？)去過，隔壁的隔壁。」、「（問：是否知悉包崑暖搭建上開房屋時，是否有得到土地所有權人之同意？）我不知道。」、「（問：你是否知悉上一代的祖先有協議將包崑暖搭建房屋所座落之土地之後要登記給包崑暖的事情？）不知道。」、「（問：當初你堂兄包振仁要辦理土地歸還給包崑暖，因為印章不齊全而作罷，你是否知悉這件事情？）我不知道，我知道的事情不是像你所說的。」、「（問：你知道的是如何？）包振仁當初要辦理，是因為我爺爺過世，我爺爺這房的土地要辦理繼承，跟上訴人那房的完全沒有關係。當初辦理時也沒有提到有什麼土地是要歸還上訴人那房的。我們沒有人知道包振仁說要歸還土地的事情，而且據我所知包振仁手上根本沒有任何土地，怎麼會有任何交換土地的事情。包振仁父親的土地早就被他父親賣光了，他名下沒有土地。根本不是上訴人要歸還他們。」、「（問：你根本不知道丙○○跟包振仁間的談話，你怎麼會知道？）我根本不知道包崑暖與包振仁私下有何協議。」、「（問：你爺爺是否曾承認系爭土地要給包崑暖蓋房子？）我爺爺在世時，我才國小五年級，我怎麼會知道這些事情。我跟包振仁一起工作是18歲以後的事情，距離包崑暖蓋房子的時候已經很久了。」、「（問：你是否知道你二伯跟三伯跟包崑暖拿土地去賣的事情？）我不知道，這是你們上一代的事情，當時你們都已經成年可以處理這些事情，這些事情你應該在他們都在世時去處理的。系爭土地辦理分割的時候，我才知道你們並沒有土地的持份，我也不知道為何你們可以在那裡蓋房子，如果有同意書你們當然可以在那裡蓋房子，為何你們沒有同意書。當時土地分割的時候，在法院也有跟你們說房子需要處理，但你們當時都沒有處理，你們當時可以跟親戚買那些土地。」等語，綜觀證人乙○○之證詞，其顯然不知道被上訴人有否同意包崑暖在系爭土地上興建系爭房屋之事，其證詞不能作為有利於上訴人丁○○及視同上訴人丙○○之認定。
(三)按「房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。」；又按「稅納義務人應於房屋建造完成之日起30日內檢附有關文件，向當地主管稽徵機關申報房屋稅籍有關事項及使用情形；其有增建、改建、變更使用或移轉、承典時亦同。」，房屋稅條例第4條第1項、第7條分別定有明文。又依房屋稅稅籍證明申請之規定，應由房屋所有權人或其代理人携帶身分證及印章申請即可，不須房屋所坐落土地之所有權人之同意。縱包崑暖已取得系爭房屋之房屋稅籍證明，至多僅能證明包崑暖係系爭房屋之所有權人，但尚不能證明其興建系爭房屋業經被上訴人或原土地所有權人之同意。
(四)於原審時，被上訴人原僅對上訴人丁○○起訴，因上訴人丁○○係系爭房屋之使用人，而非所有權人，則對其起訴，雖非當事人不適格，但應無理由。惟嗣被上訴人於110年3月9日追加包崑暖為共同被告，嗣包崑暖於110年4月3日死亡，因上訴人丁○○及視同上訴人丙○○均為包崑暖之繼承人，被上訴人於110年8月6日向本院聲明由上訴人丁○○及視同上訴人丙○○承受訴訟，故原審將上訴人丁○○及視同上訴人丙○○均列為共同被告，應屬妥適。
(五)綜上，上訴人丁○○及視同上訴人丙○○均未善盡舉證之責任，自應認包崑暖在系爭土地上興建系爭房屋並未經被上訴人之同意，則系爭房屋應係無權占用系爭土地。而被上訴人既係系爭土地之所有權人，其自得請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○將系爭房屋拆除後將系爭土地返還被上訴人。
二、關於不當得利之部分：
(一)依臺南市○○區○○○段00地號土地登記謄本所載，被上訴人取得單獨所有權之登記日期為107年2月8日，而原因發生日期為106年11月14日（參見本院109年度南簡補字第49號卷第19頁），顯然被上訴人係於106年11月14日取得上開土地之所有權。
(二)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念。又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，則為民法第1153條第1項所明定。
系爭房屋原為包崑暖所有，包崑暖於110年4月3日死亡後，上訴人丁○○及視同上訴人丙○○因繼承而成為系爭房屋之事實上處分權人，而自106年11月14日至包崑暖死亡之前一日即110年4月2日及自上訴人丁○○及視同上訴人丙○○自110年4月3日起繼承包崑暖之權利義務起至今，系爭房屋均係無權占有被上訴人所有之系爭土地，包崑暖、上訴人丁○○及視同上訴人丙○○自獲有使用系爭土地之利益，並致被上訴人受有無法使用土地之損害，則被上訴人自得請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○返還無權占有期間系爭土地期間之不當得利。而兩造業就「如被上訴人以上訴人丁○○及視同上訴人丙○○占有系爭土地應返還不當得利之請求有理由，則兩造對於原審認定之不當得利期間及依申報地價計算之利率不爭執」乙節，達成訴訟上協議（即前開不爭執事項第七項），而原審係認包崑暖占用系爭土地致被上訴人受有不當得利之期間106年11月14日至110年4月2日止、上訴人丁○○及視同上訴人丙○○占用系爭土地致被上訴人受有不當得利之期間110年4月3日起至返還系爭土地之日止，並按「申報地價每平方公尺311.9元×系爭土地面積226平方公尺×10%」之基準，計算得出系爭房屋占用系爭土地自106年11月14日至110年3月11日止間之不當得利為2萬3,404元，110年3月12日起至110年4月2日止間之不當得利為425元（以上為上訴人丁○○及視同上訴人丙○○繼承自包崑暖之債務），另110年4月3日後每月可獲相當於租金之不當得利為579元（此為上訴人丁○○及視同上訴人丙○○因公同共有之系爭房屋占用系爭土地所生不當得利）；是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人丁○○及視同上訴人丙○○於繼承包崑暖之遺產範圍內，連帶給付2萬3,404元及給付425元，及自110年4月3日起至將系爭土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人579元，為有理由，應予准許。
(三)又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。被上訴人就請求不當得利部分，於原審最終聲明為「上訴人丁○○、視同上訴人丙○○應連帶給付被上訴人21萬4,700元，及其中1萬5,595元自起訴狀繕本（指110年3月9日民事追加訴訟狀，見原審第363頁、本院卷第311頁）送達之翌日起至清償日止，其中19萬9,105元自民事準備二狀暨變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息。上訴人丁○○、視同上訴人包應自起訴狀繕本（指110年3月9日民事追加訴訟狀）送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人3,578元」；被上訴人於原審起訴時，原僅列上訴人丁○○為被告而對其請求返還不當得利，並於109年12月11日以民事準備二狀暨變更聲明狀擴張其請求上訴人丁○○給付之不當得利金額，上開書狀雖於109年12月11日送達丁○○（見原審卷第253頁），然當時因無權占有系爭土地者而對被上訴人負有不當得利債務者為系爭房屋之所有人包崑暖，並非丁○○，被上訴人對非債務人之丁○○所為催告，自不生催告之效力。嗣被上訴人於110年3月9日方以民事追加訴訟狀追加包崑暖為被告，並對之請求不當得利，而該110年3月9日民事追加訴訟狀係於110年3月11日送達包崑暖（見原審卷第299頁送達證書），已發生催告之效力，則被上訴人就自106年11月14日至110年3月11日止間之不當得利2萬3,404元，另請求自110年3月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，亦屬有據。
柒、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人丁○○、被上訴人丙○○將系爭房屋拆除並返還系爭土地，及請求上訴人丁○○、視同上訴人丙○○於繼承包崑暖之遺產範圍內⑴連帶給付2萬3,404元，及自110年3月12日至清償日金，按週年利率百分之5計之利息及⑵給付425元，暨請求請求上訴人丁○○、視同上訴人丙○○自110年4月3日起至將系爭土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人579元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決暨宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 王獻楠法 官 彭振湘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 楊雅惠