臺灣臺南地方法院民事判決111年度簡上字第302號上 訴 人 施淑美被 上 訴人 劉三評訴訟代理人 陳崇善律師被 上 訴人 陳忠信上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於本院新市簡易庭民國111年9月30日所為第一審判決（111年度新簡字第409號）提起上訴，本院於民國112年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於本院主張：原審法官違反民事訴訟法第385條後段規定，亦即被上訴人在原審應經再次通知而仍不到場者，法官始能依職權為一造辯論，原審卻未再次通知，即在上訴人反對之下，逕依職權由一造辯論而為判決，影響雙方權益等語。惟查，依原審民國111年8月25日言詞辯論筆錄記載（原審卷第49頁），上訴人在原審法官詢問對造經合法送達無正當理由未到庭，有何意見時，乃請求准予一造辯論而為判決，並無上訴人所指原審違反民事訴訟法第385條後段規定之情形；況依民事訴訟法第433條之3就簡易審判程序之規定，簡易審判程序言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院本得依職權由一造辯論而為判決，無庸如通常審判程序須經再次通知而仍不到場者，法官始得依職權由一造辯論而為判決。是上訴人指稱原審法官違反民事訴訟法第385條後段規定云云，應屬有所誤認。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠依建物所有權狀記載，門牌號碼臺南市○○區○○路000號房屋（
下稱系爭房屋）所有權，已於109年12月4日移轉登記予上訴人，故系爭房屋自109年12月4日起即為上訴人所有。
詎被上訴人劉三評及訴外人吳玉蘭於109年12月28日，由被上訴人陳忠信陪同點交系爭房屋予上訴人時，被上訴人二人當日於樓梯口後門非吸菸區脫下口罩吸菸，並分別丟棄四根菸蒂於系爭房屋後院花圃内，且系爭房屋主臥室抽屜遺留煙灰缸，可見劉三評也在室內吸菸（下合稱系爭吸菸行為、系爭丟棄菸蒂行為），經上訴人以LINE通知被上訴人二人回來撿拾上開菸蒂，被上訴人二人均已讀不回。被上訴人所為系爭吸菸行為，依據菸害防制法第17條及廢棄物清理法第27條規定，被上訴人於非吸菸區吸菸應各賠償上訴人新臺幣（下同）10,000元；又被上訴人二人所為系爭丟棄菸蒂行為，因亂丟的菸蒂各為四根，每根以6,000元計算，被上訴人二人應各賠償24,000元予上訴人；另被上訴人二人於嚴重特殊傳染性肺炎第二級疫情脫下口罩吸菸，依傳染病防治法第37條第1項第2、6款、嚴重特殊傳染性肺炎第二級疫情警戒標準及防疫措施裁罰規定，亦應賠償上訴人各15,000元；再者，被上訴人二人未尊重上訴人及其家人均不吸菸，有拒絕吸二手菸、三手菸之權利，竟於系爭房屋内遺留有菸灰缸、菸蒂，不法侵害上訴人之身體、健康、居住安寧，上訴人依民法第800條之1、第793條氣味侵入禁止原則之規定，可以禁止二手菸、三手菸進入系爭房屋，因此依民法第184條第1項前段、第193條、第195條、第148條、第765條規定，就此部分請求上訴人各賠償5,000元。
㈡原審法官違反民事訴訟法第385條後段規定，亦即被上訴人在
原審應經再次通知而仍不到場者，才能依職權由一造辯論，原審卻未再次通知，即在上訴人反對之下，逕依職權由一造辯論而為判決，影響雙方權益。被上訴人在原審及二審未到庭，應依民事訴訟法第280條第3項規定，視同自認上訴人之主張，請法官改判上訴人勝訴。因此，被上訴人應分別賠償上訴人54,000元【計算式：10,000元＋24,000元＋15,000元＋5,000元＝54,000元】。
㈢並聲明：原判決廢棄；被上訴人應分別給付上訴人54,000元
，及各自109年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人方面：㈠劉三評未於言詞辯論期日到庭，惟於原審抗辯略以：上訴人
主張被上訴人抽菸時間係於109年12月28日，惟當時系爭房屋尚未點交完成，系爭房屋買賣事宜係至同年月29日始辦理完成，上訴人在109年12月28日時尚非房屋所有權人，故無權利得以主張等語；復於本院提出書狀抗辯略以：原判決並無任何不妥當或違法之處，上訴人任意指摘原判決，顯有誤會等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
㈡陳忠信未於言詞辯論期日到場，惟於原審抗辯略以：上訴人
主張被上訴人抽菸時間係於109年12月28日，惟當時系爭房屋尚未點交完成，系爭房屋買賣事宜係至同年月29日始辦理完成，上訴人在109年12月28日時尚非房屋所有權人，故無權利得以主張等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。次按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨參照）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事裁判意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年台上字第4225號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人有系爭吸菸行為及丟棄菸蒂行為，不法
侵害上訴人之身體、健康、居住安寧等語，固據提出照片3紙為證（調字卷第15、17、21頁）；本院審酌調字卷第15頁之照片，僅能看出有一人坐在門邊滑手機，並無吸菸之行為，至於調字卷第17頁之照片，則可看見有菸蒂散落在地上，又調字卷第21頁之照片，則為菸灰缸乙只，惟前揭照片無法證明被上訴人二人是否有於109年12月28日在系爭房屋為系爭吸菸行為及丟棄菸蒂行為，依照被上訴人於原審提出之答辯狀，被上訴人二人並未承認有上開行為，且辯稱「上訴人主張被上訴人抽菸時間係於109年12月28日，惟當時系爭房屋尚未點交完成，系爭房屋買賣事宜係在109年12月29日始辦理完成」等語（原審卷第45-46頁），尚不生自認之效力。此外，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人二人於109年12月28日確實有系爭吸菸行為及丟棄菸蒂行為，是上訴人上開主張，尚屬不能證明。
㈢上訴人另主張被上訴人在原審及二審未到庭，應依民事訴訟
法第280條第3項規定，視同自認上訴人之主張，請本院改判上訴人勝訴等語。惟按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項規定甚明。查被上訴人於原審即共同提出民事答辯狀否認上訴人之請求（原審卷第45-46頁），而劉三評另於本院審理程序中提出民事答辯㈠狀否認上訴人之主張，並請求駁回上訴人之上訴（本院卷第83頁）。依被上訴人上開答辯內容，被上訴人既已明確表示爭執，自不生視同自認之效果，是上訴人此部分主張亦屬無據。
㈣至上訴人另援引菸害防制法、廢棄物清理法及嚴重特殊傳染
性肺炎第二級疫情警戒標準及防疫措施等裁罰規定，經核上開法令均僅有行政罰責之規範，要與本件認定被上訴人有無侵權行為無涉，應予敘明。
㈤再查，上訴人復主張被上訴人二人在系爭房屋內遺留有菸灰
缸、菸蒂，不法侵害上訴人之身體、健康、居住安寧等語；惟查，衡諸一般買賣房屋及點交房屋之常情，或多或少，均可能遺留部分廢棄物品於屋內，經核本件縱使遺留菸灰缸、菸蒂等物，尚難認有侵害上訴人之身體、健康、居住安寧之情形，是上訴人此部分之主張，亦無可採。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條、第193條、第195條、第148條、第765條、第793條、第800條之1、菸害防制法第17條、廢棄物清理法第27條、傳染病防治法第37條第1項第2、6款、嚴重特殊傳染性肺炎第二級疫情警戒標準及防疫措施裁罰規定，請求被上訴人應分別給付上訴人54,000元，及各自109年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院之認定略有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、上訴人於本院固具狀聲請傳訊被上訴人二人為證人（本院卷第107頁），惟上訴人未載明待證事實，且其二人既為被上訴人，一般而言亦不宜以證人身份傳訊，是上訴人此部分之聲請，尚難准許；又本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項、第449條第1、2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 林勳煜
法 官 曾仁勇法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
書記官 陳雅婷