臺灣臺南地方法院民事判決111年度簡上字第322號上 訴 人 陳永昌即陳呆之繼承人視同上訴人 陳艷紅即陳呆之繼承人
黃駿杰即陳呆之繼承人
黃宏楠即陳呆之繼承人
黃艷麗即陳呆之繼承人被上訴人 李天祥訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師戴龍律師唐世韜律師上列當事人間塗銷抵押權移轉登記等事件，上訴人對於民國111年7月7日臺灣臺南地方法院柳營簡易庭110年度營簡字第433號第一審判決提起上訴，本院於112年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張被上訴人之父李萬喜原為如附表所示之土地（以下簡稱系爭土地）之共有人，被上訴人因繼承取得系爭土地之所有權；李萬喜前於民國54年1月13日將系爭土地設定如附表所示之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予訴外人陳呆，嗣陳呆於77年8月4日死亡，上訴人陳永昌與原審被告陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、黃艷麗均為陳呆之繼承人，因繼承取得系爭抵押權，但均未辦理繼承登記。又被上訴人係以系爭抵押權擔保之債權不存在，依民法第767條第1項中段之規定，請求陳呆之繼承人應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，因系爭抵押權為上訴人及原審被告陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、黃艷麗公同共有，必須全體繼承人始得辦理繼承及塗銷，即本件訴訟標的對於上訴人及原審被告陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、黃艷麗必須合一確定。是本件上訴人提起上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，自應及於未提起上訴之原審被告陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、黃艷麗，爰列原審被告陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、黃艷麗為視同上訴人，合先敘明。
二、本件視同上訴人陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、黃艷麗均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人即原告方面：
（一）被上訴人之父李萬喜原為系爭土地之共有人，被上訴人嗣因繼承而取得系爭土地之所有權。李萬喜前於民國54年1月13日將系爭土地設定系爭抵押權予訴外人陳呆，存續期間為54年1月4日至54年7月3日，清償日期為54年7月3日，迄今已逾20年以上，未見陳呆或上訴人或視同上訴人出面主張系爭抵押權之相關權利，難認系爭抵押權有擔保債權存在；又系爭抵押權之清償日期為54年7月3日，計算至69年7月2日止，其債權之請求權時效已完成，惟陳呆或上訴人或視同上訴人均未於請求權時效完成後之5年除斥期間內實行系爭抵押權，依民法第125條、第880條規定，系爭抵押權之擔保債權請求權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已消滅，應准許被上訴人訴請上訴人及視同上訴人塗銷系爭抵押權之登記，故依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人及視同上訴人應塗銷系爭抵押權等語，並聲明求為判決上訴人及視同上訴人應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
（二）答辯聲明：請求駁回上訴。
四、上訴人即被告方面：
（一）上訴人陳永昌事實之陳述及所用證據，除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
⒈被上訴人主張欠錢完全不用還、利息也不用還，違背誠信
原則。⒉原審判決訴訟費用由債權人即上訴人負擔，不合乎公平正義。
⒊法官審理案件，是否應該先調解？若上訴人同意和解而被上訴人不願意配合，應該駁回被上訴人的訴訟。
⒋時效只是讓請求權消滅，上訴人不能向被上訴人請求，但
被上訴人仍然可以還錢。
（二）視同上訴人陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、黃艷麗均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
（三）原審為被上訴人全部勝訴之判決（上訴人及視同上訴人應將如系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷），上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、得心證之理由：
（一）被上訴人主張其父李萬喜原為系爭土地之共有人，被上訴人因繼承而取得系爭土地之所有權，李萬喜前於54年1月13日將系爭土地設定系爭抵押權予訴外人陳呆，存續期間為54年1月4日至54年7月3日，清償日期為54年7月3日，上訴人及視同上訴人均為陳呆之繼承人，且尚未就系爭抵押權辦理繼承登記等情，業據其提出系爭土地登記謄本、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本及本院110年8月3日南院武家字第1100026600號函為憑，復為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張堪信為真實。
（二）按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。故抵押人主張借款債權不存在，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。本件被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，自應由抵押權人即上訴人及視同上訴人就系爭抵押權擔保之債權存在事實，舉證證明之，而上訴人及視同上訴人並未提出任何證據證明系爭抵押權擔保之債權存在，則上訴人及視同上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人應清償云云，不足採信。是被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權無效等語，為可採信。
（三）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。本件被上訴人主張系爭抵押權無效，既為可採，則系爭土地所有人之被上訴人，依民法第767條第1項中段，請求抵押權人即上訴人及視同上訴人塗銷系爭抵押權，核屬有據。
（四）又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第759條定有明文。塗銷抵押權登記乃物權之變動行為，亦屬處分行為，故在未辦理繼承登記前，應不得塗銷抵押權。本件上訴人及視同上訴人繼承系爭抵押權後並未辦理繼承登記，而被上訴人請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭抵押權，核屬有據，業如前述。從而，被上訴人請求上訴人及視同上訴人應先辦理系爭抵押權之繼承登記，再塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人及視同上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，均核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
審判長法官 張 玉 萱
法官 洪 碧 雀法官 王 獻 楠上列正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
書 記 官 蕭 雅 文附表： 編號 土地地號 被上訴人 權利範圍 抵押權設定 權利範圍 1 臺南市○○區○里段000000地號 9200分之367 9200分之367 2 臺南市○○區○里段0000000地號 9200分之367 9200分之367 3 臺南市○○區○里段0000000地號 9200分之367 9200分之367 4 臺南市○○區○里段0000000地號 2分之1 2分之1 5 臺南市○○區○里段0000000地號 2分之1 2分之1 6 臺南市○○區○里段0000000地號 41000分之1637 41000分之1637 最高限額抵押權登記內容： 登記日期：54年1月13日；收件字號：54年佳地字第217號 權利人：陳呆 債務人：李萬喜 擔保債權總金額：最高限額新臺幣10,540元 存續期間：自54年1月4日至54年7月3日 清償日期：54年7月3日