臺灣臺南地方法院民事判決111年度勞訴字第48號原 告 宋秋萍訴訟代理人 楊汶斌律師被 告 張永安即明山藥房訴訟代理人 魏宏儒律師上列當事人間請求給付退休金差額等事件，經本院於民國112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬零肆佰柒拾玖元，及自民國111年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣壹拾萬零貳佰玖拾陸元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟捌佰肆拾玖元，其中新臺幣伍仟壹佰柒拾玖元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾玖萬零肆佰柒拾玖元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：(一)被告應給付原告因少提撥6%而減少之退休金新臺幣(下同)518,400元之本息；(二)被告應給付原告因投保勞健保而未投保，應給付原告勞健保費182,425元之本息；(三)被告應給付原告應休未休708,000元之本息；(四)被告應給付原告失業給付126,000元；(五)被告應給付原告超時工作之薪資971,360元之本息。嗣於本院審理中變更如後列聲明所示(本院卷第187頁)，核屬減縮應受判決之事項，符合上開法條規定之情形，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告自91年7月17日起至111年4月26日止，受雇於被告，兩造約定每日工作時間為上午8時30分至下午5時30分，並約定95年7月後不含獎金之本薪為25,000元，另自111年1月後調整每月不含獎金之本薪為30,300元，加計淺貨及總業績獎金後，原告每月薪資約為37,800元。詎料，被告要求原告於休息日、國定假日均應出勤，然均未給付原告加班費，且原告於任職期間，被告均未給予特別休假日，亦未給付原告應休未休之工資，另被告未提撥勞工退休金至原告勞工退休金帳戶，亦未為原告投保就業保險，致原告受有無法領取失業給付之損害。嗣經原告向臺南市政府申請勞資爭議調解，惟兩造僅就資遣費及預告工資部分和解，其餘請求調解不成立，並被告於111年4月26日資遣原告。為此，原告依系爭勞動契約之法律關係、勞動基準法及勞工退休金條例等規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告加班費、應休未休工資、失業給付之損害賠償，並提撥勞工退休金等。
(二)並聲明：
1、被告應給付原告925,252元，及自111年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、被告應提繳156,108元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)原告薪資之計算方式不應加計淺貨及總業績獎金，因淺貨及總業績獎金之發放與否及計算方式、數額多寡均非每月固定，原告提供勞務亦不以被告給付淺貨及總業績獎金為必要。又就原告所主張之週六及國定假日加班、加班日數、休息日數均不爭執，惟認107年至110年間、111年1月至4月，應分別以本薪25,000元、30,300元計算之；另同意給付原告應休未休工資116,620元。復於原告任職期間，被告每月業已預為給付原告退休金1,000元、健保費500元，合計1,500元，故就此部分原告自不得再為請求。再兩造之勞動契約係於111年4月26日，經調解後合意終止，是原告亦不得請求失業給付，資為抗辯。
(二)並聲明：請求駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於91年7月17日起至111年4月26日，受雇於被告。
(二)91年7月至111年1月，兩造約定每日工作時間為上午8時30分至下午5時30分；111年2月至111年4月，原告自行更改每日工作時間為上午9時至下午5時。
(三)原告任職被告期間，原告於每周六仍須出勤，每周日則為例假日，毋須出勤。
(四)原告任職被告期間，國定假日休春節初一至初四。
(五)原告於91年至98年期間，每月本薪為18,000元；99年至102年期間，每月本薪為21,000元；103年至110年期間，每月本薪為25,000元；111年1月至4月期間，每月本薪為30,300元。
(六)被告應給付原告應休未休之工資116,620元。
(七)原告休息日之加班日數如附表一所示。
(八)原告任職期間國定假日仍需出勤之日數，分別為107年6日、108年8日、109年8日、110年8日、111年4日。
四、兩造爭執事項：
(一)原告自被告受領之淺貨業績獎金及總業績獎金是否應計入工資？
(二)原告請求休息日及國定假日加班費，有無理由？
(三)原告請求被告給付應特休而未休之工資，有無理由？
(四)原告請求被告提撥勞工退休金，有無理由？
(五)原告請求被告給付失業給付損害賠償，有無理由？(兩造為合意終止契約或資遣)
五、得心證之理由：
(一)原告自被告受領之淺貨業績獎金及總業績獎金是否應計入工資？
1、按「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之；亦即須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。而所謂經常性之給與，與固定性給與不同，前者係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之；亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算之範疇(最高法院85年度台上字第246、600號及86年度台上字第1681號判決參照)。
2、本件原告主張自被告受領淺貨及總業績獎金應計入平均工資計算，並提出薪資袋為證(本院卷第31-34、173、175、221-229頁)，此為被告所否認，並以前詞置辯。經查，兩造於103年至110間，所約定之每月本薪為25,000元、111年1月至4月間，每月本薪為30,300元，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項第五項)，復觀諸原告所提出104年9月起至105年8月及110年9月至同年12月間之薪資袋，於上開期間，就應支金額合計欄位，記載為30,600元至32,300元不等，顯已逾兩造間就103年至110年間本薪25,000元(見本院卷第173、175、221-229頁)。另參原告提出之111年1月至3月之薪資袋，其就應支金額應支金額合計欄位，記載為37,800元至40,150元不等，亦超出兩造約定本薪30,300元(見本院卷第33、34頁)。可知原告之薪資結構，除按月固定給予之本薪外，尚有其他給付內容，雖每月給付數額均非固定，然被告均每月列項固定發放，足徵該淺貨及總業績獎金，係勞工於一般情形下，經常可以領得之給付，在制度上具有經常性，是無論其「給付名目」為何，其給付均已合致「勞務對價性」與「經常性給與」之工資要件。再按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦有明定，是於被告就上開所受領之淺貨及總業績獎金，未提出反證證明之前提下，本院自應認該淺貨獎金或總業績獎金，屬經常性給予，而應入工資。
(二)原告請求休息日及國定假日加班費，有無理由？
1、按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。又勞基法第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第36條、第37條、第39條分別定有明文。次按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞基法第24條第2項亦定有明文。
2、原告工資應加計淺貨獎金及總業績獎金，已如前述，故被告主張以本薪(即25,000元及30,300元）計算即不可採。再若將業績獎金與淺貨獎金計入經常性給予，則原告107年至110年應以月薪30,500元、111年以月薪35,800元計算加班費，為兩造所不爭執(見本院卷第241頁)。再原告自107年4月至111年4月，休息日加班且加班天數如附表一所示，為兩造所不爭執，從而，依此計算，原告得請求被告給付其107年4月至111年4月休息日加班費為338,577元(計算式詳如附表二)，即屬有據。
3、次關於國定假日出勤加班費部分，本件原告主張國定假日加班，且出勤日數如附表三「加班天數」欄所示，亦為被告所不爭執(見本院卷第242頁)，並107年至110年應以月薪30,500元、111年以月薪35,800元計算加班費，則原告得請求被告給付其國定假日出勤加班費為35,282元(計算式詳如附表三)。
4、綜上，原告得請求之休息日及國定假日加班費金額合計為373,859元【計算式：338,577元+35,282元=373,859元】。
(三)原告請求被告給付應特休而未休之工資，有無理由？按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項定有明文。
經查，本件原告主張被告應給付其應休未休之工資116,620元，而被告對此不爭執(本院卷第242頁)，是原告此部分之請求，為有理由，自應予准許。
(四)原告請求被告提撥勞工退休金，有無理由？
1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(參見最高法院101年度台上字第1602號民事裁判，亦同此旨)。
2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，此有最高法院99年度台上字第483號民事判決意旨可供參照。
3、本件原告主張被告未為其提繳勞工退休金(見本院卷第262頁)，為被告所否認，並抗辯已按月預為給付原告退休金1,000元。經查，觀諸原告提出之111年1月薪資袋，其上雖有1,000元之給付，惟其給付項目欄位記載「皆勤獎金」(見本院卷第127頁紅色螢光筆所示)，並無如被告所辯稱該給付為退休金之預付之相關記載，足見，被告給付該1,000元係屬原告全勤獎金，且就此部分，被告亦未提出積極證據證明該1,000元之給付為退休金之預付，是被告此部分之抗辯，即無所據。
4、又查，被告自107年至系爭勞動契約終止即111年4月26日均未為原告提繳退休金，次原告之107年至110年每月月薪30,500元、111年每月月薪35,800元計算，兩造不爭執(本院卷第241頁)，已如前述。故依勞工退休金提繳分級表觀之，原告107年至110年應以31,800元、111年1月至4月應以36,300元計算提撥金額，故此，依前揭規定，原告107年至110年間，每月勞工提繳退休金應以1,908元計算【計算式：31,800元6%=1,908元】；原告111年1月至4月，每月勞工提繳退休金應以2,178元計算【計算式：36,300元6%=2,178元】，是被告自107年1月1日起至111年4月26日止，既均未替原告提繳退休金，依此計算，被告應為原告提繳勞工退休金為100,296元(計算式詳如附表四)至原告設於勞工保險局勞工退休金個人專戶。原告逾此數額之請求，即屬無據。
(五)原告請求被告給付失業給付損害賠償，有無理由？(兩造為合意終止契約或資遣)
1、按失業給付之請領條件，乃被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第11條第1項第1款定有明文。次按就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦定有明文。從而，勞資雙方合意終止勞動契約者，即不符合請領失業給付須「非自願離職」之要件。
2、本件原告主張被告依勞基法第11條資遣原告，並依此請求被告給付失業給付損害賠償乙節，並提出兩造間於111年4月26日財團法人台南市勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄為證(見本院卷第21頁，下稱系爭調解紀錄)，惟為被告所否認。
觀諸系爭調解紀錄之「調解方案」記載：「勞資雙方合意於111年4月26日終止勞動契約關係。」等語(見本院卷第22頁)，其上亦有兩造簽名，足見，兩造係於111年4月26日合意終止系爭勞動契約，且上開調解紀錄經兩造當場審閱、確認無誤後，始簽名，故認兩造確經調解後合意終止系爭勞動契約。復佐以原告於上開調解成立前即111年4月間仍在職，此為兩造所不爭執(見本院卷第246、254頁)。衡諸上開調解成立前，原告尚在職且正常上下班，如原告係事前經被告資遣，其自毋庸正常出勤，亦無庸另行於上開調解方案記載兩造合意終止勞動契約。再原告稱被告係依勞基法第11條資遣原告，然綜觀系爭調解紀錄，其上並未記載資遣事由，自難認被告有依勞基法第11條資遣原告之情事。是被告辯稱兩造係合意終止系爭勞動契約，即非無據。
3、經查，兩造既於111年4月26日合意終止系爭勞動契約，已如前述，故原告自不符前開就業保險法所稱非自願離職，依上開規定，原告請求被告給付失業給付，即屬無據。
六、綜上所述，原告本於系爭勞動契約之約定、勞基法及勞工退休金條例之規定，請求被告給付490,479元(計算式詳如附表五)之本息；暨被告應提撥100,296元至原告設於勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、末本判決原告勝訴部分，屬法院就勞工之給付請求而為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應職權宣告假執行；併依同條第2項規定，宣告被告如預供擔保如主文第5項後段所示之金額後，得免為假執行。又本判決主文第2項命被告應提撥100,296元至原告之勞工保險局之勞工退休金個人帳戶，為命被告為一定行為之請求，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第389條第1項規定得為假執行宣告應為財產上之請求不合，自不能准許。至於原告敗訴部分之假執行聲請，因原告敗訴而失其附麗，一併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，爰依原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定兩造訴訟費用負擔額如主文第4項所示。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
勞動法庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書 記 官 黃紹齊附表一：
月份 休 息 日 加 班 天 數 107年 108年 109年 110 111年 1月 - 3天 4天 5天 4天 2月 - 3天 4天 4天 5天 3月 - 5天 4天 4天 4天 4月 4天 4天 4天 4天 3天 5月 4天 4天 5天 5天 - 6月 5天 5天 4天 4天 - 7月 4天 4天 4天 5天 - 8月 4天 5天 5天 4天 - 9月 5天 4天 3天 4天 - 10月 4天 4天 6天 5天 - 11月 4天 5天 4天 4天 - 12月 4天 4天 4天 4天 - 合計 38天 50天 51天 52天 16天附表二：
年份 加班天數 薪資 加班費 總計 107年 38天 30,500元 ①小計：61,330.42元 ②計算式： (30,500元30日8小時)(2小時1.34倍+6小時1.67倍)38天=61,330.42元 ①總計：338,577元 ②計算式： 61,330.42元(107年)+80,697.92元(108年)+82,311.88元(109年)+83,925.83元(110年)+30,310.67元(111年)=338,577元，元以下四捨五入 108年 50天 30,500元 ①小計：80,697.92元 ②計算式： (30,500元30日8小時)(2小時1.34倍+6小時1.67倍)50天=80,697.92元 109年 51天 30,500元 ①小計：82,311.88元 ②計算式： (30,500元30日8小時)(2小時1.34倍+6小時1.67倍)51天=82,311.88元 110年 52天 30,500元 ①小計：83,925.83元 ②計算式： (30,500元30日8小時)(2小時1.34倍+6小時1.67倍)52天=83,925.83元 111年 16天 35,800元 ①小計：30,310.67元 ②計算式： (35,800元30日8小時)(2小時1.34倍+6小時1.67倍)16天=30,310.67元附表三：
年份 加班天數 薪資 加班費 總計 107年 6天 30,500元 ①小計：6,102元 ②計算式： (30,500元30日)6天=6,102元(元以下四捨五入) ①總計：35,282元 ②計算式： 6,102元(107年)+8,136元(108年)+8,136元(109年)+8,136元(110年)+4,772元(111年)=35,282元 108年 8天 30,500元 ①小計：8,136元 ②計算式： (30,500元30日)8天=8,136元(元以下四捨五入) 109年 8天 30,500元 ①小計：8,136元 ②計算式： (30,500元30日)8天=8,136元(元以下四捨五入) 110年 8天 30,500元 ①小計：8,136元 ②計算式： (30,500元30日)8天=8,136元(元以下四捨五入) 111年 4天 35,800元 ①小計：4,772元 ②計算式： (35,800元30日)4天=4,772元(元以下四捨五入)附表四：
計算式：(1,908元12月4年)+(2,178元4月)=100,296元附表五：
計算式：加班費373,859元+應休未休116,620元=490,479元