臺灣臺南地方法院民事判決111年度勞訴字第89號原 告 廖明裕訴訟代理人 何紫瀅律師被 告 鑫鴻半導體有限公司法定代理人 楊昌穆訴訟代理人 蔡尚宏律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國112年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應自民國111年7月1日起至原告復職日止，按月於次月5日各給付原告新臺幣90,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、被告應提繳新臺幣97,152元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶；暨自民國111年7月1日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣5,526元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
四、訴訟費用新臺幣59,132元由被告負擔。
五、本判決第二項各給付日屆至時，均得假執行。但被告如各以新臺幣90,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第三項得假執行。其中第三項前段，被告如以新臺幣97,152元預供擔保，其餘部分被告如於各給付期日屆至時，各以新臺幣5,526元預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例）。本件原告主張其與被告鑫鴻半導體有限公司（下稱被告或被告公司）間之僱傭關係存在，為被告否認，堪認兩造間僱傭關係存在與否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、原告自民國106年2月20日起受僱於被告，擔任經理，薪資自任職後有所調整，其中自108年1月至4月每月薪資為新臺幣（下同）80,000元，自108年5月以後每月薪資為90,000元。
被告公司負責人楊昌穆因不滿原告主張持有公司股權，且原告向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）起訴要求被告公司修改公司章程，增列原告為股東，並將原告之出資額記載於股東名簿暨辦理公司變更登記獲勝訴判決（即新竹地院110年度訴字第825號民事判決，目前被告公司上訴中，下稱系爭返還股權判決），逕於111年6月30日以原告兩次考績為E、任職主管督導不周造成公司營運成本增加、打卡不實遭客戶抱怨等理由開除原告，被告應為惡意解僱。被告違法終止勞動契約且拒絕原告服勞務，原告無補服勞務之義務，是原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應繼續按月給付原告薪資90,000元及按月提撥5,526元至原告於勞工保險局之退休金個人專戶。
二、就被告所辯：於110年10月就客戶靖洋科技股份有限公司（下稱靖洋公司）部分，並無工時不足之問題，且靖洋公司還有追加工時；被告於110年11月9日始要求「若廠區內無工作，應回辦公室上班」，此後原告均有照辦，原告否認仍有出勤異常，且被告主張110年10、11月工時不實，已超過勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項除斥期間；另被告主張原告其餘工時不實部分，原告否認；月報表依工作表分配編號11「主管每月報告負責人」為楊昌憲，並非原告，但經被告要求後原告亦隨即提出；111年3月20日無法運送物品，乃因客戶廠區作業導致，不可歸責於原告，另產生之租車費用由原告負擔，未造成被告損失；又被告稱鎖螺絲卻指派3名人力，但原告與同仁111年3月30日非僅從事鎖螺絲；否認111年6月間有未完成客戶報價單之8小時工作，台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電）的承辦人員萬政憲也簽核8小時工時；是客戶訂單減少影響被告訂單，並非原告因素導致訂單減少。原告不爭執出勤情形在早期確有部分如被告所稱之異常、疫情期間居家辦公之情形，但因為原告為被告公司成立時出資股東，後來被告有新的要求，如要求打卡、要求回辦公室，原告即有遵守規定，被告解僱有違最後手段性。被告以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」或以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，終止兩造間勞動契約，均無理由。
三、另被告將原告勞工退休金提撥不足，108年1月至4月短少提撥8,256元、108年5月至110年12月短少88,896元，合計97,152元，被告應補提繳97,152元至原告於勞工保險局之退休金個人專戶。另原告否認負責主辦提繳勞工退休金之職務。
四、並聲明：如主文第一至三項所示。
參、被告則以：
一、兩造於110年11月28日始簽屬勞動契約書，但員工依主管指揮從事工作、不得遲到早退，不待勞動契約書之簽訂始能拘束原告，乃勞雇關係、誠信原則之展現，尤以原告身為主管更應以身作則。被告公司工作規則要求員工應確實打卡，不得遲到早退，應聽從主管要求，禁止同仁玩忽工作貽誤要務，但原告有違反工作規則情節重大之情形：
㈠、差勤異常：原告於任職期間常有出勤異常，有遲到、早退、未經告知於出差時攜帶家人同住等情。被告為落實管考，於110年9月導入智慧打卡系統，要求員工應確實打卡避免不實出勤，原告在打卡制度施行後，就往返廠商廠區間之出勤仍常發生異常。被告經營模式主要為台積電進行設備維護及檢修，台積電發包給靖洋公司，靖洋公司再轉包給被告，然原告於110年10月1日至11月2日經常工時異常，致靖洋公司反應，原告僅向被告解釋部分異常原因，其餘皆以在停車場待命含糊帶過，然原告10月4日至20日間有13天工作日，依原告完成之工時40.5小時以觀，平均一天只做了3小時，其餘時間不知去向；靖洋公司亦有反應原告110年12月工時不足；靖洋公司復於111年4月反應工時不足，經被告比對111年3月1日至同年月15日與原告一同工作之員工池佳勳出勤紀錄，發現其二人工時無法一致。以上情形是被告導入打卡系統才逐一發現，在此之前原告應有更多差勤異常，且宣導在廠區沒有工作就應回被告公司之規定並非在110年11月9日以後才有。原告稱其具有股東身分，惟原告身為員工本應差勤正常，況原告是否具股東身分仍在訴訟中。
㈡、其他情形：原告於110年4、5月間未經被告及主管同意，亦未符合中央指揮中心當時標準，自行實施居家辦公；主管應於月底提出月報表，原告於110年10、11月未提出月報表，經被告訪談後才提出；原告應於每年12月初提出績效考核表，原告遲未提出，經催告後才提出；於111年3月20日某工作由二人完成，惟二人之工作報告卻有不同工時記載，被告要求原告及另一同仁說明，原告僅以工時欄位格式問題推諉；原告對於進廠人力之安排欠妥，常有冗員，一個簡易事件（鎖螺絲）指派3名人力到廠；原告曾疏未注意將物品攜出廠區應受管制，需有車輛放行單以核對攜出物品及放行車輛，致發生被告叫車卻無法攜出物品之情形；於111年6月間被告負責人與台積電協調處理機器復歸一人8小時可以完成，原告卻向靖洋公司回覆需二人各8小時，工作結束後，靖洋公司告知被告尚欠台積電3小時工時，原告雖表示處理機台只花了5小時，另有3小時再處理之前未完成之工作，但原告未在工作報告備註，導致當天8小時的報價單沒有真正完成工時，被告仍補足3小時才能順利驗收。
㈢、綜上，原告因任職期間諸多缺失，於110年下半年經被告考核為最劣之E等，原告本應加以改善，惟原告仍未改善，於111年上半年再經被告考核為E等。嗣被告於111年6月27日召開人評會，經討論後無異議通過開除原告，被告於111年6月30日持開除通知書送達原告，原告拒收，被告乃於群組上公佈送達。故被告依勞基法第12條第1項第4款（111年6月30日開除通知的理由）或勞基法第11條第5款（110年10月19日民事答辯狀補充之解僱理由，見勞訴卷第53頁）終止兩造間勞動契約，自屬有據。又原告違規情形持續，111年上半年考績E等核定在111年6月下旬，被告隨即召開人評會，無逾勞基法第12條第2項30日之除斥期間。
㈣、至原告稱被告因不滿系爭返還股權判決才終止兩造間勞動契約云云，惟該案宣判前，雙方無法知悉判決勝敗，且原告考績連續二次被評為E等，並非該案判決宣判後才認定，是原告此部分主張顯屬無據。
二、補提撥勞工退休金部分：原告之勞工退休金提繳由原告辦理，被告未指示原告高薪低報，故就差額損害係原告因自己之故意或過失行為所致，原告應負擔全部責任。
三、並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、原告自106年2月起受僱於被告，擔任經理，每月薪資自任職後有所調整，其中自108年1月至4月每月薪資為80,000元，自108年5月以後每月薪資為90,000元。
二、兩造於110年11月28日簽訂勞動契約書，約定工作時間為上午9時到下午6時，中午1至2時休息。被告於110年9月導入智慧打卡系統。
三、原告主張持有50％公司股權，向新竹地院起訴要求被告公司修改公司章程，增列原告為股東及原告出資額為960,000 元，並將原告之出資額960,000 元記載於公司股東名簿暨向主管機關辦理公司變更登記，經新竹地院於111年6月21日以110年度訴字第825號判決原告勝訴，被告提起上訴，目前上訴第二審中（即系爭返還股權判決）。
四、原告於110年下半年度及111年上半年度經被告公司核定考核為E等，被告公司於111年6月27日召開人評會，經討論通過於111年6月30日開除原告，被告公司於111年6月30日依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」及被告公司工作規則，終止兩造間勞動契約，並於111年6月30日在公司Line群組進行公告。另被告以民事答辯狀主張依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，終止兩造間勞動契約。
五、被告自108年1月至110年12月以投保級距45,800元為原告投保，並按月提撥6％勞工退休金2,748元至原告於勞工保險局之退休金個人專戶。
六、原告自108年1月至4月每月薪資為80,000元、自108年5月以後每月薪資為90,000元，提繳級距分別應為80,200元、92,100元，提撥勞工退休金應分別為4,812元、5,526元。若被告答辯無理由時（被告辯稱勞退之提繳由原告辦理，被告未指示原告高薪低報，原告就此差額損害與有過失，應負全責），被告公司於108年1月至4月短少提撥8,256元【（0000-0000）×4】、於108年5月至110年12月短少88,896元【（0000-0000）×32 】，合計97,152元。
伍、得心證之理由：
一、社會生活事實錯綜複雜，立法者就雇主得預告終止勞動契約或無須預告即得終止勞動契約之法定事由，分別規定於勞基法第11條、第12條第1項，可知兩者於法律上之評價應有不同。勞基法第11條第5款之規範意旨，應係著重觀察勞工於勞動契約繼續性關係之相當期間內，是否有因主觀、客觀因素致不能勝任工作，而無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，至其事由係可歸責於勞工（可為而不為所致），或不可歸責於勞工（認知功能問題或身體障礙所致），尚非所問。另勞基法第12條第1項第4款之規範意旨，應係著重觀察可歸責於勞工之違反勞動契約或工作規則之單一事件，是否已達情節重大之程度，而有懲戒解僱之必要。故兩者之規範功能及要件事實並非完全相同，勞工於提供勞務過程中，縱未有違反勞動契約或工作規則而達情節重大之情形，然經相當期間之觀察評估，如勞工對於所擔任之工作確有不能勝任之情事，不論其事由是否可歸責於勞工，仍應允許雇主得依勞基法第11條第5款預告終止勞動契約。又立法者對於勞基法第11條第5款之事由，未設有除斥期間之限制，乃立法裁量之結果，且稽其事由本須相當期間之觀察判斷，亦不適於以單一事件為評價對象，故無除斥期間之限制，乃事物本質之當然結果。至勞基法第12條第1項第4款設有同條第2項除斥期間30日，否則易造成雇主事後再執數月乃至數年前勞工違反工作規則事由，恣意不經預告終止契約，致勞動關係處於不安狀態之情事。
二、以被告開除通知書所列事由之「發生日期」以觀（見勞訴卷第153至154頁），皆已逾被告人評會111年6月27日決議開除原告30日以上，是被告以開除通知書所載事由認原告違反勞動契約或工作規則已達情節重大，依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約，已逾同條第2項所定30日之除斥期間。至被告辯稱「原告是因為連續兩次考績E等，第2次考績E等是111年6月核定，未逾30日」云云，觀諸被告所列原告應予解僱之事由，皆著重觀察原告近年來之出勤狀況、領導統御分配工作、是否達成被告交辦任務，有無因主觀、客觀因素致不能勝任工作，而無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，尚非著重觀察可歸責於勞工之違反勞動契約或工作規則之單一事件是否已達情節重大之程度，而有懲戒解僱之必要。故倘若被告主張原告開除通知書所列之事由皆屬實（惟是否屬實詳見下「三」論述），亦應評價為是否構成勞基法第11條第5款，而非同法第12條第1項第4款，故被告以「111年上半年考績E等」距離人評會111年6月27日決議開除原告未逾30日除斥期間，形同將原告已逾30日之違序事實載入「30日內才打考績」致未罹除斥期間，已規避上述除斥期間之規定而不可採。況被告公司之工作規則第38條定有解僱條款（不付資遣費），該條亦規定「除第3款外（受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金），公司應自知悉解僱原因之日起30日內為之」，準此可見，不論是被告主張原告違反工作規則第38條第4項第30點「玩忽工作貽誤要務」或第45點「拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從」，被告以不付資遣費之方式解僱原告，亦違反被告公司之工作規則所定30日內解僱之規定，況且「考績E等或連續2次考績E等」亦未見於該條不付資遣費之解僱條款。綜此，被告依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約，暫不論開除事由是否屬實，已逾同條第2項所定30日之除斥期間，自不生合法終止之效力。
三、被告主張原告有「開除通知書」或民事答辯狀所述各種「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，是否可採？又若有該等情事，被告終止兩造間勞動契約是否合法？
㈠、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定，被告公司工作規則第39條第5款亦有相同資遣之規定（會給予資遣費）。對於所擔任之工作確不能勝任，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨）。
㈡、差勤異常：⒈依開除通知書（見勞訴卷第153至154頁）及被告歷次答辯狀
內容，包含①原告於任職期間常有出勤異常，遲到、早退、未經告知而於出差時攜帶家人同住；②原告於110年4、5月間未經被告及主管同意，亦未符合中央指揮中心當時標準，自行實施居家辦公；③110年10月1日至11月2日間，被告公司作靖洋公司之下包，原告於台積電廠區進廠工作打卡不確實，遭靖洋公司反應；④靖洋公司反應原告110年12月工時不足；⑤靖洋公司於111年4月反應工時不足，經被告比對111年3月1日至同年月15日與原告一同工作之員工池佳勳出勤紀錄，發現其二人工時無法一致。就此，原告不爭執疫情尖峰時間曾自主居家辦公、還沒有打卡制度前曾有差勤不正常之情形，然否認「工時異常」，稱靖洋公司110年10月還有追加工時，引入打卡後差勤皆正常等語。
⒉證人即靖洋公司副理李虹霖證稱：我在110年12月有接到台積
電反應，說有人員沒有進廠施工，我不清楚是否是原告，因為我不知道被告公司安排到場的人是誰，我請被告公司負責人去釐清楚，讓我可以跟台積電解釋。111年的3、4月好像還有一通客戶反應的電話，也是找不到人，請我協助找被告公司負責人了解人員的安排，如果被告公司人員進出時數不正常，會影響到case的驗收，case我是以人力時數報給台機電，若時數不夠的話，驗收會以比例計價，我報100小時，實際進去只有80小時，只能收8成的錢等語（見勞訴卷第230頁、第232至233頁）。證人即被告公司員工黃宗宇證稱：我在106年跟原告一起工作，108年到另外一個部門以後，有時候會支援原告所屬蝕刻部門。以前公司只有4個員工，原告比較常遲到，我調部門後，也有聽聞他人提到原告有出勤異常的情況，有時候會遲到早退或是不接電話。108年以後我調到SPS部門後，公司曾宣導多次，若在外廠區工作做完要回辦公室等語（見勞訴卷第253至254頁、第256頁）。證人即被告公司員工孫瑞鍠證稱：我在公司擔任蝕刻部門工程師，與原告共事時，原告有時候出勤早退，有時會晚到。在公司裡面也有聽到同事稍微提過原告有時候有晚到的情況。公司之前有要求如果在客戶廠區沒有工作時，就要回辦公室，一開始是口頭講，有書面是大前年（指109年）等語（見勞訴卷第333頁、第335至336頁）。衡情，原告不否認在公司未引入打卡制度前差勤有異常情形，且上述3位證人經具結作證，難認有刻意設詞構陷原告、偏袒被告而陷自己於偽證罪處罰之動機，況證人部分證詞內容亦對原告有利，堪認證人確本於中立、客觀之立場作證，內容當可採信。
⒊由證人李虹霖之證言可證，原告所屬蝕刻部門員工於110年10
月1日至11月2日間於台積電之工作出勤曾有「不準時」之情，但依李虹霖之證言，難以認定有異常狀況的就是原告，另外，讓台積電現場人員找不到人是一回事，但蝕刻部門員工或原告仍確實完成「台積電委託給靖洋公司，而靖洋公司外包給被告之工時」，此由原告與被告負責人間Line對話紀錄可見110年10月僅報價42小時之工時（見勞訴卷第165頁），然而客戶於110年10月21日、22日又再追加3.5小時、10小時之工時，亦有經客戶簽認之追加工時文件可參（見勞訴卷第167至169頁）。故原告或蝕刻部門並非「工時未完成」，因而不會產生證人李虹霖所稱影響到case的驗收、驗收以比例計價，造成靖洋公司預期利益減少或造成被告公司收入減少、造成損失之情形，所以這段時間的缺失，就是蝕刻部門派去台積電的人（可能包含原告）曾讓台積電現場人員找不到人，以及原告如果離開台積電廠區，沒有立即回到被告公司。故被告主張原告「工時不正常」應有錯誤，應屬「差勤不正常」（離開廠區後未回公司）。又被告主張原告差勤異常，僅以黃宗宇、孫瑞鍠之證言，及被告請原告說明出勤異常之郵件紀錄（見勞訴卷第61至69頁）、111年3月1日至15日原告出勤紀錄與池佳勳之比較紀錄（見勞訴卷第71至96頁）作為證據，惟被告請原告說明出勤異常之郵件，僅是請原告說明110年10月1日至11月2日進出廠時間不一，請原告回填異常原因，除此之外，被告未提出其餘原告遲到、早退、差勤異常之證據資料，堪認原告稱被告於110年11月9日向蝕刻部門同仁宣達「若廠區內無工作或需要等待，請一律回辦公室上班」（見勞訴卷第171頁），在此之後，卷內無證據顯示原告仍有經常性遲到、早退、讓上包找不到人的情況。另被告稱靖洋公司於111年4月反應工時不足，故比對原告與池佳勳之出勤紀錄，發現其二人工時無法一致部分，惟此二人比較紀錄，其上多次記載「Mika（池佳勳）離開廠區到辦公室未打卡」，或如「Ethan（原告）和Mika時間核不起來」、「Mika沒出報告」、「Mika沒回辦公室」、「Mika去台中上課」（見勞訴卷第71至96頁），惟二人之每日報告或出勤不一致，尚難認定可歸責於原告，或逕認原告有遲到、早退、差勤異常，況上開比對紀錄被告加註字樣似均在指摘Mika的異常情形而非原告。又證人黃宗宇、孫瑞鍠雖證稱原告有遲到、早退，惟被告公司既於110年9月導入打卡系統，現要以原告出勤異常作為解僱理由，理應提供大數據說明原告之差勤情形，而非泛以證人黃宗宇、孫瑞鍠之證言，或僅以「110年10月1日至11月2日」短時間內之差勤打卡紀錄（見勞訴卷第63至69頁）作為認定。
⒋綜上，與原告差勤有關的解僱事由，本院認定確有「原告於1
10年4、5月間自行實施居家辦公」、「110年10月1日至11月2日間，原告有離開台積電廠區未返回被告公司」之情形。但沒有被告所稱「工時不足」，另111年3月間難認原告有差勤異常，又被告泛稱原告常有出勤異常，遲到、早退、未經告知而於出差時攜帶家人同住，證據薄弱，未見被告提出原告出勤紀錄，此部分亦難採信。
⒌原告工作時間為上午9時到下午6時，兩造雖於110年11月28日
始簽訂勞動契約書，或被告雖於110年9月才導入智慧打卡系統，但準時上、下班，結束廠外工作應盡速返回公司，勿在外逗留，是勞雇關係中之正常要求，否則員工豈能請領全日工資作為勞務對價，是原告稱伊認為自己是股東所以差勤較未遵守云云，尚難作為合理化其上述被本院認定差勤異常之理由。
㈢、被告稱原告擔任主管應於月底提出月報表，原告於110年10、11月未提出月報表，經被告進行訪談後才提出；原告應於每年12月初提出績效考核表，原告遲未提出乙節。依110年4月19日被告公司所發「個人工作表分配」（見勞訴卷第173頁），在主管每月被告（即月報表）項之負責人為Ken，並非原告（Ethan），故原告是否應於月底提出月報表？已有可疑，但不論如何，經被告公司人員與原告面談後（見勞訴卷第97頁），原告已提出月報表。另110年12月原告未遵期提出蝕刻部門績效考核表，有Line對話紀錄在卷可按（見勞訴卷第101頁），此部分未見原告爭執，應認被告此部分主張為真。
㈣、被告稱111年3月20日某工作由二人完成，惟二人之工作報告有不同工時記載，原告以工時欄位格式問題推諉；原告對於一個簡易事件（鎖螺絲）指派3名人力到廠，安排欠妥；原告曾疏未注意將物品攜出台積電廠區應受管制，需有車輛放行單以核對攜出物品及放行車輛，但發生被告公司叫車卻無法攜出物品之情形；於111年6月間被告負責人與台積電協調處理機器復歸一人8小時可以完成，原告卻向靖洋公司回覆需二人各8小時，事後靖洋公司告知被告尚欠台積電3小時工時，當天8小時的報價單沒有真正完成工時，被告補足3小時才能驗收等節。就此，二人（應指原告與池佳勳）之工作報告有不同工時記載，兩造皆未向本院聲請調查證據，法院無從知悉此究係「工時欄位格式問題」抑或「紀錄錯誤之問題」或是「另一同仁池佳勳之差勤問題」，實難判斷被告主張111年3月20日不同工時記載之事實可為不利原告之認定。至111年3月30日原告與其他2名員工是從事「⒈Parts install：(1).Upper & Lower Buffer (2).PHT buffer、⒉Arm teaching、⒊ATM transfer position check」，有工作報告及原告與被告公司負責人之Line對話在卷可考（見勞訴卷第325、327頁），況當日原告已向被告公司負責人解釋，堪認當日工作絕非鎖螺絲如此單純，難認此部分被告主張為真。至原告不爭執曾有車輛放行單與攜出物品不一致之情形，而發生被告公司叫車卻無法攜出物品。至於111年6月間開立一人工時8小時，原告僅完成5小時，尚欠客戶3小時工時部分，此部分原告稱是因台積電缺少零件，且最終台積電承辦人員萬政憲也簽核8小時工時，並無補做3小時工時等情，有原告與被告公司負責人之Line對話紀錄，被告公司負責人亦稱「這樣也有8小時啦」（見勞訴卷第303頁），復有當日工作報告之Email（見勞訴卷第305頁）、萬政憲簽核8小時之工程驗收單（見勞訴卷第307至309頁），依原告提出之上開證據，尚難認定被告主張「尚欠3小時工時致無法驗收」為真。
㈤、綜上，以被告主張之事實，本院認定「原告於110年4、5月間自行實施居家辦公」、「110年10月1日至11月2日間，原告有離開台積電廠區未返回被告公司之情形」、「原告未於111年12月初準時提出績效考核表」、「曾有台積電車輛放行單與攜出物品不一致，而發生被告公司叫車卻無法攜出物品」為真實。惟放行單與租車顯為單一事件，且該次租車費用由原告吸收損失，亦據證人孫瑞鍠證稱：租貨車1,800元，我知道是原告墊付，公司應該沒有損失等語（見勞訴卷第337頁）。又未準時提出績效考核表亦屬偶一事件，均與原告個人之工作能力無關，難以此二事件認為「原告對於所擔任之工作確不能勝任」，且未遵期提出績效考核表與單次租車損失，亦與雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的相距甚遠，以此事實為基礎，作為勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之終止事由，自不可採。然原告身為蝕刻部門主管，差勤正常、不遲到、不早退應作為同仁表率，原告卻於疫情時間未依被告公司或中央指揮中心規定即自行實施居家辦公、110年10月1日至11月2日間，原告離開台積電廠區未返回被告公司，確實會使公司同仁認為原告身為表率卻未能以身作則，輕忽出勤正常應為員工本分，漠視公司規定與團體紀律之重要性，在此情形下，應認原告上開差勤異常、自主居家之情形【若情節重大時】，或可認原告之「工作態度、敬業情形」無法達成被告客觀上合理之經濟目的，而認為有對於所擔任之工作不能勝任之情事，但問題在於原告上開違序情形依被告舉證並不多，且被告亦未提出原告其餘出勤紀錄作為證據，另證人李虹霖證稱：台積電反應的事情（現場找不到人）沒有造成靖洋公司損失，靖洋公司持續有拿到台積電的訂單，後續靖洋公司的工作也有持續發包給被告公司等語（見勞訴卷第236至237頁、第242頁），故難認定僅以此部分差勤，即可認為原告之工作敬業態度已無法達成被告客觀上合理之經濟目的，故被告以差勤事由作為勞基法第11條第5款之終止事由，亦屬無據。
㈥、退步言，兩造勞動契約書第17條規定被告公司訂立並有揭示工作規則，雙方均有遵守之義務（見勞訴卷第57頁），則勞工如有違反行為，雇主可依工作規則相關約定予以獎懲或約束勞工，苟無視工作規則懲處之約定，日後再以其行為長期不當而遽以終止僱傭契約，不啻使工作規則淪為具文。申言之，雇主於僱傭關係中具有指揮監督權限，勞工有何違反契約約定之行為或未盡契約之責任義務時，工作規則如有相關之懲處約定，即應依約定內容予以告誡或處罰，讓勞工知其行為不當而予改進，如不依工作規則加以懲處，逕以工作能力難以勝任或其他理由予以終止契約，即難謂符合工作規則制定之目的，亦有違解僱之最後手段性原則及保障勞工工作權之精神。就此，原告固有110年10月1日至11月2日間，離開台積電廠區未返回被告公司及疫情期間自行實施居家辦公之不當，而被告公司制定之工作規則，其中第16條第1款、第2款、第7款規定「員工逾規定上班時間1分鐘(含）以內出勤者，視為遲到（當月遲到累計1次，或累積30分鐘以上，視為未達全勤標準，不給付敬業獎金1000元）外派人員依外派單位規定，除偶發特殊情形得經主管核准辦理補正外，依照時間打卡，若缺勤依未提供勞務時間不予計薪」、「於規定下班時間前擅離工作場所者，視為早退，並依獎懲與曠職時數論處」、「遲到、早退一次扣考績總分2分，曠職一日扣考績總分5分」（見勞訴卷第120頁），由此可知，被告公司就員工如有遲到、早退，視為未達全勤標準，不給付敬業獎金，並有一定獎懲與曠職時數論處。而證人黃宗霖、孫瑞鍠均證稱知悉或耳聞原告有遲到、早退，另依110年10月1日至11月2日之情形，原告亦有離開台積電廠區未返還被告公司之情形，亦可歸類為「下班時間前擅離工作場所視為早退」，然被告公司既知悉原告有遲到、早退情形，工作規則亦有上開不予計薪、不給付敬業獎金、可列為曠職時數、扣考績總分之約定，卻未見被告針對原告遲到、早退、自行居家辦公之情形，依工作規則予以扣薪或獎懲之書面，甚至就110年下半年度考績E等、111年上半年度考績E等之個人出缺勤欄位下，亦未見被告公司就遲到、早退依原告差勤狀況詳實記載日期並予以扣減考績總分，卷內僅見被告公司以郵件要求原告說明出勤異常，顯然捨棄工作規則約定而以便宜方式為之，並不符合上開工作規則約定之懲處程序。又對於勞工終止僱傭關係，將影響勞工生計，甚至影響其生存，更須考量最後手段原則，即須勞工所為之行為，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，是縱認原告於任職期間有差勤異常情形，被告公司已定有工作規則，非不得以不予計薪、不發獎金、扣考績總分，甚至記曠職，用單一或併行之方式以改正原告行為，惟被告公司從未依工作規則予以懲處，且被告公司連續兩次將原告考績考核為E等，原告稱被告從未通知原告，核與證人孫瑞鍠證稱：不會知道自己的考績評比等語（見勞訴卷第338頁）相符，是被告於111年6月27日逕行召開人評會開除原告，而以前開事由終止勞動契約，難謂符合解僱最後手段性原則，應認被告解僱不合法。
四、僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。僱主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求期間之報酬(最高法院101年度台上字第1651號判決意旨)。準此，如債務人之給付兼須債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始告終了，而勞動契約除受僱人給付勞務外，尚兼須僱用人受領勞務之行為，如僱用人拒絕受僱人給付勞務，應屬受領勞務而遲延之情形，受僱人自無補服勞務之義務而得請求報酬。被告於111年6月30日終止兩造間勞動契約，迄今仍抗辯兩造勞動關係已終止，足徵已為拒絕受領原告繼續提供勞務之意思表示，且被告終止勞動契約並非適法而不生終止效力，兩造間勞動契約仍存在，亦如前述，另原告在被告違法解僱前，無證據認定其主觀上有任意離職之意，其尚於被告違法終止勞動契約後，旋於111年7月4日向科技部南部科學園區管理局聲請勞資爭議調解（見補字卷第45至46頁），是自應由被告負自111年7月1日起至原告回復職務之日止之受領遲延責任，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付此受領遲延期間之報酬。又原告自108年5月以後每月薪資為90,000元，為被告所不爭執，則原告請求被告應自111年7月1日起至原告復職日止，按月於次月5日各給付原告90,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告主張被告應補提繳自108年1月至110年12月短少之勞工退休金，及自111年7月1日起至原告復職日止，按月提繳5,526元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，是否有理由？
㈠、雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號判決意旨）。是雇主如有未足額提繳退休金之情形，勞工自得依上開規定，請求雇主就該退休金提繳至勞工退休金專戶。
㈡、如兩造不爭執事項六所示，原告自108年1月至4月每月薪資為80,000元、自108年5月以後每月薪資為90,000元，提繳級距分別為80,200元、92,100元，提撥勞工退休金應分別為4,812元、5,526元，則被告於108年1月至4月短少提撥8,256元【（0000-0000）×4】、於108年5月至110年12月短少提撥88,896元【（0000-0000）×32 】，合計97,152元。從而，原告請求被告應補提繳自108年1月至110年12月短少之勞工退休金97,152元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由。至被告辯稱勞工退休金之提繳由原告辦理、被告未指示原告高薪低報，原告就此差額損害與有過失云云，此為原告所否認，衡諸常情，員工薪資計算、投保薪資級距應由被告公司決定，縱原告曾經協助填載薪資表，然薪資計算、加退勞保、提撥勞工退休金之金額，被告仍有最終決定權，被告既為原告之雇主，且勞工退休金之提撥為強制規定，自應依上開規定，按原告每月薪資之月提繳工資級距以6％計算之金額，提撥至原告之勞工退休金專戶，故被告辯稱原告自已提撥不足、與有過失而拒絕提撥差額云云，自不足採。
㈢、兩造僱傭關係仍繼續存在，經認定如上，則依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，原告請求自111年7月1日起至原告復職日止，按其月薪90,000元適用之勞工退休金月提繳分級表，被告應按月提繳5,526元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，亦有理由，應予准許。
陸、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在；被告應自111年7月1日起至原告復職日止，按月於次月5日各給付原告90,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被告應提繳97,152元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，暨自111年7月1日起至原告復職日止，按月提繳5,526元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均有理由，應予准許。
柒、本判決第2、3項係法院就勞工之請求為被告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。
捌、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件原告之訴為有理由，本案訴訟費用59,132元【第一審裁判費55,450（暫免徵收部分仍應列入訴訟費用）＋證人日旅費2,550元、566元、566元】，應由被告負擔，爰判決如主文第4項所示。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
拾、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 24 日
勞動法庭 法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 5 月 1 日
書記官 周玉茹