臺灣臺南地方法院民事判決111年度國字第5號原 告 阮連慶訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師葉賢賓律師被 告 臺南市政府工務局法定代理人 蘇金安訴訟代理人 翁順衍
林冠宏上列當事人間請求國家賠償事件，於民國111年6月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地内如附圖所示編號A部分、面積17平方公尺之跌水池，及編號B部分、面積5平方公尺之涵管拆除，並將上開拆除範圍內之土地以同一地號相同品質土壤回填至與上開跌水池及涵管兩旁土地相同的高度。
二、被告不得利用臺南市○○區○○○段000000地號土地内所埋設涵管排水至同段122-27地號土地内。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。國家賠償法第10條第1項、第2項前段、第11條第1項分別定有明文。
可知依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關先行協議程序，協議不成立或逾30日不開始協議，即得提起損害賠償之訴。查本件原告起訴前業以同一原因事實向被告請求國家賠償，經被告於民國111年1月7日以南市工務二字第1110084700號函發予原告，並檢附拒絕賠償理由書（見本院卷第53頁至第57頁）拒絕賠償，有原告提出之國家賠償請求書、上開被告函文、拒絕賠償理由書各1件在卷可稽（見本院卷第47頁至第57頁），且為被告所不爭執（見本院111年6月7日言詞辯論筆錄、本院卷第204頁），是原告提起本件國家賠償之訴，與首揭規定程序相合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告所有坐落臺南市白河區（下稱白河區）六重溪段122-27地號、面積17,107平方公尺之土地（下稱系爭土地），為山坡地保育區農牧用地，屬水土保持法第3條及山坡地保育利用條例第5條所規定之山坡地。系爭土地原遍植果樹，為茂密果樹林，依水土保持法第12條第1項、第2項、第33條第3項、山坡地保育利用條例第5條、第6條、第10條、第34條之規定，未經核可水土保持計畫而任意於山坡地開挖、施工，及在他人山坡地内擅自墾殖、占用或從事開發使用之行為，均屬違法、刑事犯罪行為，如因而致死傷時，則屬重大刑事案件。
（二）系爭土地東北側上緣銜接之同段122-42地號土地（下稱122-42地號土地）為市道175線，122-42地號土地東北側上緣向上爬升之山坡地為同段122-6地號土地（下稱122-6地號土地）。而於109年5月，原告發現有不明人士未經原告同意在系爭土地内施作跌水池，竊佔系爭土地，且在跌水池上方之系爭土地之山坡頂側，即122-42地號土地之柏油路底下埋有兩個大型水泥涵管（下稱涵管），導入更上方之122-6地號土地之排水，再集中灌注入跌水池，放任流水沖刷系爭土地。經原告查問後，始知是被告未有水土保持計畫，而任意開挖、施工，為此原告於109年5月向被告陳情。
（三）被告在系爭土地施作跌水池及在122-42地號土地埋設涵管（以下合稱系爭排水工程），均違反水土保持法、山坡地保育利用條例之相關規定：
１、按在系爭土地之施工地點之西北側約20公尺處，原有一自然溝壑，附近山坡地之自然降水由此順流而下。且在上開施工地點位置南側約30公尺處，另有已施作之水泥排水渠道及排水孔洞，可將道路排水排放。又市道000○○○○○○○00000地號土地，原循自然或已存之排水方向排水，如有不足，應依水土保持法、山坡地保育條例相關規定提出計畫，經核准後，始能施工。然系爭排水工程未經合法申請，且於施工前未告知原告，而以竊佔、擅砍果樹之手段施工。又在市道175線下方開挖埋設兩個涵管，亦未經專業水土保持之評估設計，而導入上坡之122-6地號土地之排水洩至系爭土地，系爭排水工程違反水土保持法、山坡地保育利用條例。
２、被告於110年8月11日第二次會勘時，主張依災害防救法第37條之1規定，其施作系爭排水工程得簡化行政程序，不受區域計畫法、水土保持法、山坡地保育利用條例等規定之限制，因此縱未經原告同意、未先依法申請許可而施作系爭排水工程，並無違法等語。惟依災害防救法第37條之1規定，行政機關適用該條規定，予以簡化行政程序，其前提為「因災害發生，致聯絡災區交通中斷或公共設施毀壞有危害民眾之虞，各級政府為立即執行搶通或重建工作」。雖系爭排水工程地點曾於107年間發生土石流災害，然至被告施作系爭排水工程時，已經兩年，原先之土石流災害已排除，交通中斷等情亦不存在。因此被告抗辯其施作系爭排水工程得簡化行政程序等語，與災害防救法第37條之1規定不合，亦違反行政院農業委員會於98年9月9日發布之土石流災害森林火災寒害災區交通搶通或公共設施重建簡化行政程序辦法第3條第2項規定。
（四）因被告違法施作系爭排水工程，而於110年7月初，白河山區大量降雨，鄰近122-6地號土地上之雨水經由系爭排水工程傾瀉而下，致原告之系爭土地受嚴重沖刷、大面積山坡地上之土石裸露、果樹死亡或難再生長，造成原告重大損害及環境生態之重大破壞，如不立即予以回復原狀，則系爭土地不久即將崩塌，造成無法彌補的人為災害。因此有必要依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、第7條第1項之規定，將系爭排水工程拆除，回復原狀。雖原告向被告請求國家賠償，然經被告函覆拒絕拆除系爭排水工程及回復原狀，為此爰依國家賠償法第11條第1項、第7條第1項但書及民法第767條之規定，提起本件訴訟等語。
（五）聲明：
１、如主文第1項、第2項所示。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）依內政部國土測繪中心之圖資，白河區關嶺里市道175線7K+500處區域上下邊坡範圍皆屬山崩與地滑地質敏感區，且經其比對歷年航照影像後研判上邊坡有大規模崩坍紀錄，並由等高線圖研判其已成流路，導致歷來每逢豪雨事件即有大量土石、泥水滑落路面及下邊坡。又市道175線災害復建工程起因於107年8月白河區之豪雨，造成市道175線7K+500處上邊坡大量土石滑落路面及下邊坡，影響途經此段用路人行車安全，符合災害防救法第37條之1規定。
被告基於道路權管機關，為避免再次發生災害，乃於同年提報申請災害準備金，委託設計並發包施作上開復建工程，於108年5月27日開工，同年12月4日竣工。依訴外人即上開復建工程設計監造單位正昇工程顧問有限公司（下稱正昇公司）於110年8月3日發函說明，107年8月豪雨致災原因，為整體上邊坡大範圍集水面積因土地自然形勢匯流排水流徑至市道175線7K+500處，導致上邊坡土石沿雨水沖刷至市道175線及下邊坡，阻斷道路通行，故於設計原則上，係依原土地自然形勢導水形成水路之狀況，於市道175線（即臺南市○○○○○000000○○段000000地號土地）及上邊坡（122-6地號土地）設置箱型石籠、縱洩溝、集水井及懸臂式檔土牆，並於市道000○○000000地號土地下方埋設兩支RCP涵管，將匯集於集水井之水流導排至設置於系爭土地即122-42地號土地下邊坡之跌水井與跌水墊（即前述之跌水池），再排往原告之系爭土地內，系爭土地原有一個天然溝壑，故整體設計並無改變原自然排水流徑及流向。另依民法第775條第1項規定，土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水，縱被告未於該區新設相關整治排水設施，若往後再逢類似豪雨事件，仍將有大量水流或土石由此既成水路自上邊坡注入、崩流至系爭土地，可知原告所稱系爭土地遭土石沖刷致山坡土石裸露、果樹死亡等情事，係因系爭土地所處區域山坡地自然形勢，每逢大雨所致之必然結果，且汛期將來臨，參照最高法院110年度台上字第1412號、110年度台上字第3023號判決意旨，要非肇因於上開復建工程，甚而反因上開復建工程完工整治後，歷經109年、110年颱風豪雨事件，上邊坡皆未再發生土石崩落，而減輕系爭土地所遭受天然災害侵害之程度。
（二）被告於收到原告陳情通知時，立即辦理會勘、了解案情，並邀集原施工廠商及設計單位到場說明並試提改善方案，惟雙方無共識而未果。嗣於原告請求國家賠償後，被告再辦會勘，並副知臺南市政府水利局（下稱水利局）到場，及說明本件案由，因而水利局對本件未有後續相關裁罰決定，被告也通知原設計單位再到場說明當初設計理念並提出回復原狀之二種改善方案細節，惟與原告之代理人未取得共識。
（三）依被告調閱之91年至107年歷年航照影像，顯示系爭土地遭設置水井與跌水墊之地點，本即為土壤裸露、其上未有植被之狀態，依民事訴訟法第277條規定，原告既未具體舉證系爭土地之植栽原狀為何，亦未明列系爭土地所受損害之金額明細（其上原有何種果樹？數量及金额為何？），則難認其受有損害，終經被告審議後拒絕賠償等語。
（四）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院111年6月7日言詞辯論筆錄，本院卷第202頁至第204頁）：
（一）原告所有系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地（見土地登記謄本，本院卷第25頁）。
（二）系爭土地東北側上緣銜接之122-42地號土地為市道175線，122-42地號土地東北側上緣向上爬升之山坡地為122-6地號土地（見地籍圖謄本、空照結合圖、等高線圖，本院卷第27頁至第32頁）。
（三）被告於109年6月10日會勘市道175線7.5K處民眾陳情因107年度災害復建工程該段施作之過路箱涵水流漫入下邊坡私有土地，而於該會勘紀錄之「伍、討論事項及結論」之「
二、工務局第二工務大隊」記載（見被告109年6月16日南市工務二字第1090722653號函、會勘紀錄、簽到簿，本院卷第35頁至第38頁）：「
１、土地之經營或使用，水土保持義務人依水土保持法應實施水土保持處理與維護，在此先行敘明。
２、107年8月之豪雨事件造成該路段上邊坡土石滑落路面及下邊坡，本局本保全道路權責儘速搶通，並為免再有災害發生，後提案災害復建工程改善之。又相關災害復建工程因有期程及經費收回之壓力，故於設計階段未考量周延所造成之疏漏望請地主諒解。
３、會後將釐清相關法規、具體實行程序…等，待簽核後再續辦後續事宜。若有必要則再另辨理協調會議或會勘。」。
（四）水利局於110年5月21日發函予原告，內容如下（見水利局110年5月21日南市水保字第1100648695號函，本院卷第39頁）：
１、主旨：「臺端未經許可擅自於臺南市○○區○○○段000000○0○地號土地開發整地，業經衛星監測成果，疑涉違反水土保持法等開發行為，請立刻停止一切非法開發行為，茲訂110年5月28日上午11時現場集合會勘，屆時配合到場說明，詳如說明，請查照。」。
２、說明：「一、臺端疑涉違反有關規定，屆時請務必出席參加，並攜帶身份證及相關文件（如核准開發之文件、相關土地所有權狀、土地所有權人之同意書、契（租）約書、分管證明、土地遭他人濫墾之報案證明等）憑辦，以確保臺端權益，如委託他人出席請代理人出具委託書。二、隨文檢附委託書1份。」。
（五）原告有向被告提出110年7月23日國家賠償請求書（見原告請求書、被告函文，本院卷第47頁至第53頁）。
（六）正昇公司於110年8月3日發函予被告，並檢送其就上開災害復建工程之計畫、執行、致民眾財產損失之附件說明（見正昇公司函文、說明，本院卷第121頁至第137頁）。
（七）因原告申請國家賠償，被告於110年8月11日會勘（見會勘紀錄、簽到簿，本院卷第115頁至第119頁）
（八）被告於111年1月7日發函予原告，並檢附拒絕賠償理由書拒絕賠償（見被告函、拒絕賠償理由書，本院卷第53頁至第57頁）。
（九）臺南市白河地政事務所111年5月16日函檢送之系爭土地複丈成果圖（複丈日期為同年4月29日，見本院卷第189頁至第191頁，下稱附圖））顯示：系爭土地內設置有編號A部分之跌水池，面積17平方公尺，及編號B部分之涵管，面積5平方公尺。
四、兩造爭執之事項：（見本院111年6月7日言詞辯論筆錄，本院卷第204頁至第205頁）：
原告依國家賠償法第7條第1項但書、民法第767條規定，請求被告拆除如附圖所示之跌水池及涵管，並回復原狀及排除侵害，有無理由？
五、本院得心證的理由：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。是於私人土地施作排水設施，防止水患或坍方，為國家福利行政（給付行政）範圍，自為公務員行使公權力之行為。又依國家賠償法第4條第1項規定，受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。
（二）原告主張被告未經合法申請，在系爭土地施作系爭排水工程，且未告知原告，以竊佔之手段施工，又在市道175線下方開挖埋設涵管，而導入上坡122-6地號土地之排水洩至系爭土地，致系爭土地受到嚴重沖刷，造成原告受有損害，被告應負國家賠償責任乙節，為被告否認，並以前詞置辯。經查：
１、市道175線7K+500處於107年8月23日、同年月24日因受致災性強降雨影響，24小時累積雨量分別達323.5、519.5mm（大凍山氣象站），導致上邊坡土石沖入市道及下邊坡無法通行，被告身為道路權管機關，隨即派工搶通，並於同年11月6日召開「107年8月豪雨白河區關嶺里市道175線4K+800等3處道路災害復建工程」細部設計書圖審查會，被告經所屬公務員於同年12月18日發包簽呈簽准辦理系爭排水工程，之後歷經多次公開招標，於108年4月9日決標由正昇公司承攬施作，嗣於同年5月27日開工、同年12月4日竣工，同年月26日驗收合格，後因原告陳情水流漫入下邊坡，被告先後於109年5月15日、同年6月10日辦理第一次及第二次會勘等情，有被告提出之市道175線7K+500處民眾陳情過路箱涵水流漫入下邊坡私有土地大事紀、被告函、被告書函、正昇公司函及其附件說明各1件、現場照片12張、會勘簽到簿、會勘紀錄各3件在卷可憑（見本院卷第89頁至第137頁），且為原告所不爭執，可見被告於市道175線7K+500處及系爭土地上發包施作系爭排水工程，其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，為單純統治之行政行為，應認係公權力之行使。又系爭排水工程係由被告發包予正昇公司施作，則正昇公司於受託辦理系爭排水工程之設計、施作時，依國家賠償法第4條第1項規定，亦視同被告機關之公務員。
２、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。經查被告因市道175線7K+500處遭上邊坡之土石沖入致無法通行，而於搶通後發包施作系爭排水工程，以防止水患及上邊坡之土石沖刷市道175線，使民眾得安全通行，雖屬可增進社會公共利益，達成國家任務之行為，固立意良善，惟系爭土地為原告所有，原告就系爭土地本於所有人之使用、收益權利，既受民法明文保障，則被告除依法令得限制或排除原告本於所有人之使用、收益外，仍不得未經原告同意即擅自占用系爭土地施作系爭排水工程。被告亦自承：其施作系爭排水工程未事先經過原告同意，設置到系爭土地內的跌水池所流出來的水就排到原告的系爭土地內等語（見本院111年3月29日言詞辯論筆錄、本院卷第161頁、第162頁），被告復於答辯狀中自陳：市道175線7K+500處區域上下邊坡範圍皆屬山崩與地滑地質敏感區，且經其比對歷年航照影像後研判上邊坡有大規模崩坍紀錄，並由等高線圖研判其已成流路，導致歷來每逢豪雨事件即有大量土石、泥水滑落路面及下邊坡等語，且有被告提出之國土測繪圖資2張在卷可佐證（見本院卷第82頁、第139頁、第141頁），足見系爭土地位於山崩與地滑地質敏感區，雖因位處於市道175線之下邊坡，導致歷來每逢豪雨即有土石及泥水滑落形成之自然水路，然此係自然落下之豪雨造成，對於系爭土地及其周遭鄰地均屬公平、合理之侵蝕，且係不可抗力，但被告卻是以系爭排水工程設置跌水池及涵管之方式，採用外力介入，將市道175線上邊坡流下之水經由涵管大量匯集至跌水池，再排入原告之系爭土地內，讓系爭土地承受較其餘鄰地更多之排水及土石沖刷之不利益，顯非被告為使民眾得安全通行即可任意侵害原告對系爭土地之使用、收益及維持土地完整之權益。是被告未經原告同意，即委託設計並發包施作系爭排水工程，在系爭土地內設置如附圖所示編號A部分之跌水池，面積17平方公尺，及編號B部分之涵管，面積5平方公尺，占用面積共22平方公尺，自屬侵害原告就系爭土地之所有權及使用權。被告抗辯：參照最高法院110年度台上字第1412號、110年度台上字第3023號判決意旨，原告所受損害與被告之系爭排水工程之間無相當因果關係云云，自無可取。
３、又按國家賠償法第2條第2項前段規定之所謂過失，應以善良管理人之注意義務為標準，實際執行職務者未達到基於一個忠於職守之標準公務員所作成的行為規範，即構成過失；有無過失之認定，應以執行職務之人為對象。經查正昇公司於111年8月3日以110正工字第3305號函檢附其附件說明，針對本件國家賠償爭議表示：「伍、災後復建工程經費審議及執行107年8月豪雨：依107年4月26日『公共設施災後復建工程經費審議及執行作業要點』，本計畫提報『107年8月豪雨白河區關嶺里市道175線4K+800等3處道路災害復建工程』災後復建工程，主要定義為災害發生後，為復原重建公共設施，以恢復其原有功能，所作之處理措施。」、「陸、覆市道175線7K+500工址所設計之雙排過路涵管排至下邊坡私人土地導致民眾財產損失：一、設計之初為何未詳加調查工區範圆內土地權屬及知會相關土地所有權人。本計畫屬公共設施災害後復健工程經費審議，依107年4月26日『公共設施災後復建工程經費審議及執行作業要點」第三點「其土方清除、疏濬、機具設備、用地、拆遷補償等非工程項目不屬本要點適用之範圍.....。』經調查市道175線路幅並非全線屬公有土地，部分路段位於私有土地範圍。本計畫細部設計審查會階段協助貴局邀集相關單位及機關如台灣電力股份有限公司新營區營業處、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處、臺南市白河區公所等....釐清調查相關設施、土地管理等作業。二、原設計之排水流徑、流向設計理念導致今下邊坡掏刷結果及為何未將水導入既有溪溝原因。107年8月豪雨致災原因，原則為整體上邊坡大範圍集水面積因土地自然形勢匯流排水流徑至市道175線7K+500處，導致上邊坡土石沿雨水沖刷至市道175線及下邊坡土石沖刷阻斷道路通行無改變排水流徑及流向設計，本計畫屬災後復建工程無法大範圍導流改變沖刷因素依土地自然形勢匯流排水流徑局部改善7K+500處，避免道路阻斷，詳『災害補助提報階段』說明。」(見本院卷第125頁、第131頁、第133頁），可知被告及正昇公司在施作系爭排水工程之前，即已知悉其施作之各項排水設施及其因此匯集之水有使用及匯流至私人土地之情事，被告所屬公務員及受託執行之正昇公司應知非依法律規定及徵用程序不得任意使用私人土地作為公共建設，則被告及其受託執行之正昇公司自負有取得系爭排水工程所利用之私人土地所有權人同意其設置及使用或依法徵收之作為義務。惟被告及正昇公司在未得原告同意或經過依法徵收土地程序之情形下，以如附圖所示之跌水池及涵管占用原告所有之系爭土地，侵害原告使用、收益及維持土地完整之權益，被告所屬公務員及其受託執行之正昇公司執行公務造成原告損害，自具有違反善良管理人注意義務之過失，是被告所屬公務員因有過失，而不法侵害原告就系爭土地該部分之所有權致受損害，該當於國家賠償法第2條第2 項前段規定，被告自應對原告所受損害負國家賠償責任。
４、被告雖辯稱：被告委託設計並發包施作系爭排水工程，係為避免再次發生災害，符合災害防救法第37條之1規定云云。然按因災害發生，致聯絡災區交通中斷或公共設施毀壞有危害民眾之虞，各級政府為立即執行搶通或重建工作，如經過都市計畫區、山坡地、森林、河川、國家公園或其他有關區域，得簡化行政程序，不受區域計畫法、都市計畫法、水土保持法、山坡地保育利用條例、森林法、水利法、國家公園法及其他有關法律或法規命令之限制。前項簡化行政程序及不受有關法律或法規命令限制之辦法，由各該中央災害防救業務主管機關定之。修正前之災害防救法第37條之1定有明文（已於111年6月15日修法刪除）。可知此規定係因災害發生致聯絡災區之交通中斷或公共設施有危害民眾之虞，而為立即執行搶通或重建工作之特殊情形所為之例外簡化行政程序及鬆綁法令限制。而被告並未具體舉證證明系爭排水工程有何符合因災害發生而致聯絡災區交通中斷或公共設施毀壞有危害民眾之虞，因而必須為立即執行搶通或重建之情形。再者市道175線7K+500處因107年8月23日或同年月24日之強降雨造成土石沖入擋道無法通行，早經被告隨即派工搶通，並於7個月後之108年4月9日決標由正昇公司承攬施作，嗣於同年5月27日開工、同年12月4日竣工，同年月26日驗收合格，系爭排水工程乃依據107年4月26日「公共設施災後復建工程經費審議及執行作業要點」，提報「107年8月豪雨白河區關嶺里市道175線4K+800等3處道路災害復建工程」，為災害發生後，為復原重建公共設施，以恢復其原有功能所作之處理措施，亦如前述，足認被告施作系爭排水工程並非依據災害防救法第37條之1規定為避免急迫危險而辦理之緊急搶救工程。是被告辯稱：市道175線7K+500處區域上下邊坡範圍皆屬山崩與地滑地質敏感區，系爭排水工程符合災害防救法第37條之1規定云云，並無可採。
５、被告又辯稱：依民法第775條第1項規定，原告不得妨阻由上邊坡自然流至系爭土地之水云云。然按土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水。自然流至之水為鄰地所必需者，土地所有人縱因其土地利用之必要，不得妨阻其全部。為民法第775條所明定。經查本件乃被告以系爭排水工程，採用外力介入方式，將市道175線上邊坡流下之水經由涵管大量匯集於跌水池，再排入原告之系爭土地內，讓系爭土地承受較其餘鄰地更多之排水及土石沖刷之不利益，被告未經原告同意，亦未經依法徵收程序，違法占用系爭土地面積共22平方公尺，致侵害原告之所有權及使用權，並非原告妨阻鄰地自然流至之水至系爭土地，有如前述，自無民法第755條第1項規定之適用，難認原告之所有權應受限制，而有容認跌水池及涵管存在及被告利用122-42地號土地内所埋設涵管排水至系爭土地内之義務。是被告抗辯：依民法第775條第1項規定，若往後再逢類似豪雨事件，仍將有大量水流或土石由此既成水路自上邊坡注入、崩流至系爭土地云云，仍不阻卻被告本件國家賠償責任之成立，自無可採。
（三）復按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。國家賠償法第5條、第7條第1項分別定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。亦為民法第767條第1項所明定。經查被告身為市道175線之道路權管機關，委託設計並發包施作系爭排水工程，然在未經原告同意及依法徵收之情形下，無權占用原告所有之系爭土地面積22平方公尺，過失不法侵害原告就該部分土地之所有權，該當於國家賠償法第2條第2項前段規定，業如前述，是被告依國家賠償法第2條第2項前段、第7條之規定，應負回復原狀之損害賠償責任，另依民法第767條第1項規定，應負無權占有之返還及妨害除去之責任。因此原告請求被告拆除系爭土地内如附圖所示之跌水池及涵管，並予回復原狀，及被告不得利用122-42地號土地内所埋設涵管排水至系爭土地内，均屬有據。
六、綜上所述，原告主張被告未經原告同意，而無權占用系爭土地施作如附圖所示之跌水池及涵管，面積共22平方公尺，過失不法侵害原告之所有權，被告應負國家賠償責任及回復系爭土地占用部分之原狀，並排除對系爭土地之妨害等情，堪以採信，被告所提系爭排水工程符合災害防救法第37條之1、民法第775條第1項規定，及其與原告之損害間並無相當因果關係等抗辯，則無可採。從而原告依國家賠償法第7條第1項但書及民法第767條之規定，請求被告應將系爭土地内如附圖所示編號A部分、面積17平方公尺之跌水池，及編號B部分、面積5平方公尺之涵管拆除，並將上開拆除範圍內之土地以同一地號相同品質土壤回填至與上開跌水池及涵管兩旁土地相同的高度；且被告不得利用122-42地號土地内所埋設涵管排水至系爭土地内，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保請准或免為假執行之宣告，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
民事第五庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
書記官 陳雅婷