臺灣臺南地方法院民事判決111年度家簡上字第3號上 訴 人 鄭秀貞被 上訴人 鄭憲文訴訟代理人 曾獻賜律師上列當事人間請求返還特留分事件，上訴人對於中華民國111年2月8日本院110年度家繼簡更一字第1號第一審判決提起上訴，經本院第二審合議庭於民國111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1款定有明文。上開規定，依家事事件法第51條，並為家事事件所準用。本件上訴形式上觀察有利於共同訴訟人全體（即原審其餘被告鄭政洋、鄭美君），因此上訴人上訴之效力及於視同上訴人鄭政洋、鄭美君，本院並以其二人為視同上訴人通知其到庭辯論，但因為實質審理結果（詳後述）不利於鄭政洋、鄭美君，所以本判決不列其為視同上訴人。
乙、實體事項：
一、上訴意旨略以：
（一）被上訴人早於被繼承人鄭泰山於民國107年4月30日死亡後未久，即知悉系爭遺囑存在並於107年5、6月間即對上訴人提出偽造文書之告訴，然經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）為不起訴處分，被上訴人遲至109年12月2日始提起本件訴訟，並主張特留分存在，顯已逾2年之除斥期間，其特留分應已消滅。
（二）被繼承人鄭泰山於系爭遺囑中已明確表示：「…二、子鄭憲文沒錢會回去向本人要錢，本人生病至今沒有看過或照顧本人，所以本人不要讓鄭憲文繼承…」等語，依民法1145條第1項第5款規定，自不得繼承本件系爭遺產。
（三）爰聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人在一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯意旨略以：
（一）上訴意旨指摘被上訴人提告臺南地檢署108年度偵字第2697號刑事告訴即已知悉系爭遺囑存在云云，此部分與事實不符，被上訴人否認之。實則，被繼承人鄭泰山於107年4月30日過世後，一直到被上訴人辦理除戶程序時，被上訴人均一再向上訴人追問被繼承人留下哪些遺物，上訴人就遲遲拒不告知。嗣後於地檢署偵辦期間（約莫於107年年底）始看到系爭代筆遺囑影本。然而，上開偵查案件係在108年2月26日偵查終結，被上訴人係在108年3月間才收到不起訴處分書，始完全確定系爭代筆遺囑之内容侵害被上訴人之特留分事實。是以，上訴人指稱被上訴人早於被繼承人107年4月30日過世後沒多久即已知悉系爭遺囑存在之事實，並不實在。
（二）被上訴人固然係在107年間提告上訴人偽造文書一案（臺南地檢署107年度他字第4691號、108年度偵字第2697號），惟查：
1、被上訴人本身不諳法律，對於偽造文書及特留分遭遺囑侵害之間，分辨不清。
2、參諸被上訴人在該偵查案件調查期間的告訴申告要旨，無非係以：「我只是覺得代筆遺囑內，為什麼會寫我沒錢，會回去向父親要錢，因為我從來沒向我爸爸拿錢」、「我認為我沒有做遺囑内容所述的事」、「我不是想爭遺產我爭的是我對我爸那麼好為何遺囑亂污衊我沒做的事。為何我妹4月7日後就不帶我爸洗腎或就醫，第一次遇到這種事我真的都不懂」等語，亦即均係對於遺囑内容指述被上訴人不孝、回去向被繼承人索討金錢的内容不服，認為係上訴人偽造不實。然細繹被上訴人的申辯内容，似乎並未顯示被上訴人係確定有意識到或清楚知悉其「特留分」權利遭侵害之事實，並基於此為偽造文書之申告動作。
3、因此，被上訴人雖然在107年11月14日刑事偵查訊問程序回答檢察事務官提問關於系爭代筆遺囑是被上訴人父親親自到律師事務所由律師代筆並有兩位見證人，事後還有另一位律師公證，上訴人並無偽造文書乙節，被上訴人固然係回答「沒有意見」，然而，被上訴人在當時尚未確知其特留分被侵害之事實，自不得以斯時起算民法第1146條之2年除斥期間。
4、基此，上開偵查案件係在108年2月26日偵查終結，被上訴人係在108年3月間才收到不起訴處分書，始完全確定系爭代筆遺囑之内容侵害被上訴人之特留分事實。是故，上訴人指稱被上訴人早於被繼承人107年4月30日過世後沒多久即已知悉系爭遺囑存在之事實，並不實在。
（三）上訴人復指稱系爭代筆遺囑已剝奪被上訴人繼承權云云，就此被上訴人亦有爭執。被繼承人鄭泰山生前由上訴人負責照料，卻自107年4月7日起即未帶被繼承人鄭泰山前往洗腎致死。在未告知被上訴人或被上訴人母親施黃秋琴情形下，上訴人竟帶著被繼承人鄭泰山製作系爭代筆遺囑，嗣後並將被繼承人之不動產遺產全數以「遺囑繼承」為原因繼承登記於其名下。其次，關於代筆遺囑的内容確有不實之處，首先，被繼承人鄭泰山過世前，被上訴人也曾回去屏東照顧被繼承人鄭泰山（其在105年間才由屏東搬到臺南府前路住處）。此外，被上訴人的母親施黃秋琴曾數次與再婚配偶前往探視被繼承人鄭泰山，其在與鄭泰山會面時，未曾聽及被繼承人鄭泰山提及被上訴人不孝之事。次者，被上訴人與表姊彭君佩在106年間數次偕同前往探視被繼承人鄭泰山，並一同進入屋内，目睹被上訴人在探視被繼承人鄭泰山時，與被繼承人鄭泰山互動交談正常，並無異狀。嗣於106年8月8日最後一次前往被繼承人鄭泰山，斯時在府前路1段196巷7號2樓之2住處探望鄭泰山，該次由被繼承人鄭泰山親自開門，該次表姊彭君佩雖未陪同進入，僅在門外等候，表姊彭君佩還拿紅包交給被上訴人，做為給被繼承人鄭泰山父親節禮金。以上均可證明被上訴人並未有對被繼承人重大虐待或侮辱情事。
（四）綜上，被上訴人對被繼承人鄭泰山遺產之特留分顯已受侵害，依民法第1123條、1125條及第767條第1項中段規定，訴請本院確認如附表所示不動產為兩造公同共有，並塗銷如附表編號1、2所示不動產登記原因為「遺囑繼承」之所有權登記，應屬有據，原審判決並無違誤，請求予以維持。
（五）聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人、被上訴人及鄭政洋、鄭美君均為被繼承人鄭泰山之子女，被繼承人鄭泰山無其他繼承人，被繼承人鄭泰山於107年4月30日過世後，遺留有如附表所示之遺產，上訴人在被繼承人鄭泰山過世後，持被繼承人鄭泰山生前於106年1月25日在王燕玲律師事務所製作之代筆遺囑，將如附表編號1、2所示之不動產以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記於上訴人名下。
（二）被繼承人鄭泰山上開遺囑將如附表編號1、2所示之不動產遺產及全部存款均指定由上訴人單獨繼承，雖遺產尚餘如附表編號3所示房屋，但被上訴人（如未喪失繼承權）所能分得遺產價額已不足全部遺產價額1/8。
四、兩造爭執事項：
（一）被上訴人之特留分扣減權是否因知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅？
（二）被上訴人是否依民法第1145條第1項第5款規定已喪失繼承權？
五、本院得心證之理由：
（一）本件被上訴人於原審訴請確認如附表編號1、2所示不動產為兩造及鄭政洋、鄭美君公同共有，並訴請塗銷如附表編號1、2所示不動產登記原因為「遺囑繼承」之所有權移轉登記部分：
1、按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法者，從其所定，民法第1199條、第1165條第1項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院103年度台上字第880號判決意旨參照）。
2、復按遺贈原則上自遺贈人死亡時發生效力，但就特定標的物為遺贈者，該特定標的物所有權之移轉，仍視遺贈標的物不動產或動產性質，分依登記與交付為之。以遺囑指定遺產分割方法或應繼分者，共同繼承人間就遺產之因分割取得權利，因74年修法後刪除民法第1167條之宣示主義，改採相互移轉主義，及第1168條之共同繼承人間互負擔保責任，依其法理須待遺囑內容履行時，共同繼承人間始互生移轉效力，遺囑內容履行完畢前，共同繼承人之遺產共同繼承狀態尚未解消，當不生特留分被侵害情事。復按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，兩者法律概念意義有所不同。「違反」特留分者固為立遺囑人，「侵害」特留分者則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。因遺贈而侵害特留分時，相對人即侵害特留分者為受遺贈人；因應繼分之指定或遺產分割方法而侵害特留分時，其相對人為受利益之其他共同繼承人。應得特留分之人，如因被繼承人之遺贈，或因遺囑指定遺產分割方法或應繼分，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2項之規定。惟所謂繼承人知悉特留分權因遺贈，或因遺囑指定分割方法或應繼分而受侵害，依前揭法理說明，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行（即不動產移轉登記、動產交付時），因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從為特留分扣減權之行使，亦無從據以起算其期間之始日（最高法院111年度台上字第521號判決意旨參照）。
3、查本件被繼承人鄭泰山之繼承人既有上訴人、被上訴人及鄭政洋、鄭美君共4人，依民法第1141條規定，各人平均繼承後，被上訴人之應繼分原為1/4，依同法第1223條第1款規定，其特留分則應為全部遺產價額1/8，惟被繼承人鄭泰山所為系爭代筆遺囑將如附表編號1、2所示之不動產遺產及全部存款均指定由上訴人單獨繼承，雖遺產尚餘如附表編號3所示房屋，但被上訴人所能分得遺產價額已不足全部遺產價額1/8，堪認系爭代筆遺囑業已違反特留分之規定。而上訴人之上訴係為保持其以遺囑繼承取得如附表編號1、2所示不動產所有權之利益，與鄭政洋、鄭美君之利益相反，因此其上訴實質對鄭政洋、鄭美君不利，本件上訴效力自不及於鄭政洋、鄭美君。
4、惟系爭代筆遺囑係作成於106年1月25日，並經上訴人於被繼承人鄭泰山死亡後，於107年6月4日將如附表編號1、2所示不動產以遺囑繼承為登記原因辦理所有權移轉登記至自己名下等情，有屏東縣里○地○○○○000○00○00○○里地○○○00000000000號函覆遺囑繼承登記資料，及被上訴人所提出土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第31至63、69至71頁）。而被上訴人前於107年8月25日以系爭遺囑所載內容與事實不符為由，向臺南地檢署提起刑事告訴，先經臺南地檢署分案107年度他字第4691號偽造文書案件偵辦，嗣再改分108年度偵字第2697號作成不起訴處分乙情，業據本院調取上開案卷核閱綦詳。觀被上訴人前開刑事告訴書狀自述：「……後面106年1月25號去辦公證。我也不知道。
父親往生後要辦一些遺產過戶事情。要他（即上訴人）配合簽名一直找藉口不出面。國稅局簽名拖很久故意不蓋章害我不能辦。在這幾天發現父親土地有移動。他才拿出公證書而且把父親名下遺產全過到他名下。……」（臺南地檢署107年度他字第4691號卷【下稱他字卷】第1頁），足認被上訴人早於107年8月25日即經由上訴人出示系爭遺囑而知悉其內容，亦知上訴人已持系爭遺囑將如附表編號1、2所示不動產辦理所有權移轉登記完畢。又被上訴人於107年10月23日經檢察事務官詢問被繼承人鄭泰山過世後遺有多少財產，被上訴人回答：「二筆土地、一棟房子、現金。」等語，有上開詢問筆錄存卷可參（他字卷第6頁），足見被上訴人當時清楚知悉被繼承人鄭泰山死後所遺遺產僅有如附表所示不動產及現金。又被上訴人於107年11月14日接受檢察事務官詢問：「你所提出的代筆遺囑是你父親親自到律師事務所口述給王燕玲律師代筆，並由在場二位證人見證，事後再由郁旭華律師公證，整個過程，你父親精神正常，王燕玲律師有將整個過程錄影為證，此有王燕玲律師、二位在場證人及錄影光碟為證，代筆遺囑並非鄭秀貞書寫，並無偽造文書，有無意見？」，被上訴人則答稱：「沒有意見。」等語（見他字卷第99頁背面詢問筆錄）。足見被上訴人至遲已在107年11月14日即知系爭遺囑為其父親即被繼承人鄭泰山所作成，且上訴人已依遺囑內容將遺產中之兩筆土地均辦理所有權移轉登記至自己名下，被上訴人本應至遲於109年11月14日前對上訴人行使扣減權，惟其遲至109年12月2日始提起本件訴訟請求上訴人應返還其特留分（見本院109年度司家調字第1003號卷第7頁起訴狀上本院收狀戳章日期），已逾2年除斥期間，其特留分扣減權自歸消滅，而不得再行使。被上訴人主張其不諳法律，致不知特留分遭侵害云云，惟揆諸上開最高法院判決意旨，被上訴人自知悉其特留分權因系爭遺囑內容之履行（即不動產移轉登記時），而使其受有損害時，即得對上訴人行使其扣減權，除斥期間已開始起算，不因被上訴人不諳法律而有不同。
（二）被上訴人於原審訴請確認如附表編號3所示不動產為兩造及鄭政洋、鄭美君公同共有部分：
1、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。在此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。申言之，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。
2、查上訴人已於原審表示如附表編號3所示建物業經拆除乙節，業經被上訴人之訴訟代理人於原審表示無意見等語（見本院110年度家繼簡字第15號卷第48、50頁），並有被上訴人於原審所提出屏東縣政府財稅局108年9月27日屏財稅房字第1080037323號函影本附卷可參（本院109年度司家調字第1003號卷第31頁）。如附表編號3所示不動產既已拆除滅失而不存在，被上訴人於原審訴請確認此部分不動產為兩造及鄭政洋、鄭美君公同共有云云，顯不具確認利益，不應准許。
（三）從而，被上訴人請求確認如附表編號1至3所示被繼承人鄭泰山之遺產均為兩造與鄭政洋、鄭美君所公同共有，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應塗銷如附表編號1、2所示不動產前開以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，為無理由，均應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認如附表所示被繼承人鄭泰山之遺產為兩造與鄭政洋、鄭美君所公同共有，並請求上訴人應塗銷如附表編號1、2所示不動產前開以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已經提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
家事法庭審判長法 官 林雯娟
法 官 游育倫法 官 許嘉容以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 10 日
書記官 方怡雯附表：
編號 遺 產 明 細 1 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 面積：158.79平方公尺 權利範圍：全部 2 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 面積：260.05平方公尺 權利範圍：全部 3 屏東縣○○鄉○○村○○路00巷 00號房屋