臺灣臺南地方法院民事判決111年度家繼訴字第106號原 告 甲○○ 住○○市○○區○○○路000巷0號11樓訴訟代理人 陳魁元律師
蘇伯維律師被 告 乙○○
丙○○上 二 人訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師陳思紐律師張嘉琪律師被 告 丁○○上列當事人間請求返還特留分等事件，本院於民國112年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被繼承人戊○○所遺如附表所示之土地為其全體繼承人公同共有。
二、被告丙○○應將其就被繼承人戊○○所遺如附表編號1至2所示之土地於民國111年3月30日所為之遺贈登記塗銷。
三、被告乙○○、丁○○應將其就被繼承人戊○○所遺如附表編號2至11所示之土地於民國111年3月30日所為之遺囑繼承登記塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：
（一）被繼承人戊○○於民國110年11月8日死亡，其法定繼承人為其配偶即訴外人子○○時與4名子女即被告乙○○、訴外人陳冠伶、原告及被告丁○○。被繼承人戊○○死亡後，被告乙○○向其餘繼承人聲稱被繼承人戊○○生前曾簽立1份代筆遺囑（下稱系爭遺囑），依系爭遺囑內容，戊○○所遺如附表所示之土地，幾乎僅由乙○○、丁○○，及乙○○之長子丙○○繼承，其他財產方由全體繼承人依法分配繼承，被告3人並於111年3月30日持系爭遺囑完成所有權移轉登記。惟被繼承人戊○○生前與被告乙○○於臺南同居生活，原告不定時自柳營居所往返麻豆探望，被繼承人戊○○往昔雖罹有中風等疾病，然意識清楚，可自主行動外出訪友，或至郵局、農會等機構洽公，晚年仍得以電動代步車外出，且被繼承人戊○○生前曾擔任公職，思想開明而無重男輕女之保守觀念，曾多次於原告前來探望時，明白表示在其百年之後，即使已出嫁之2名女兒亦得就其名下土地資產為繼承，然被告乙○○所提出之系爭遺囑與被繼承人戊○○生前意願大相逕庭，則系爭遺囑內容是否完全遵照被繼承人戊○○生前之意願記載，不無疑義。
（二）被告固提出被繼承人戊○○簽立系爭遺囑當日現場之錄影光碟，可知見證人兼代筆人己○○與另2名見證人庚○○、辛○○同時在場，然在光碟影片開始第0分5秒，即聽聞己○○向被繼承人戊○○詢問：「歐吉桑，你知道你今天要寫遺囑？你知道你今天要如何處理？」等語，鏡頭並無拍到被繼承人戊○○如何回應，卻錄到被告乙○○在影片第0分12秒時，於一旁插嘴回答己○○道：「我都有念給他聽了」。整部影片雖僅歷時2分19秒，但被繼承人戊○○僅在其中第0分35秒，面對己○○之連環追問：「你孫子是什麼人？你孫子是什麼名字？你要給誰？」等語，方於影片第0分42秒處開口回答其孫子名為「丙○○」。顯見系爭遺囑係由己○○預擬，戊○○簽立遺囑之前，面對己○○講解部分內容時，只有點頭示意表達，並無完整口述遺囑內容，系爭遺囑製作程序顯不符合民法第1194條所定要件，更無法證明全部內容確為被繼承人戊○○之真意。此外，被繼承人戊○○簽立系爭遺囑前，雖經己○○唸讀系爭遺囑內容，然被繼承人戊○○僅以點頭等動作表示意見，並未見其以言語口述遺囑旨意，從影片內容亦無從證明3名見證人即己○○、庚○○、辛○○係戊○○所指定，足見系爭遺囑之製作違反法定方式，依民法第73條前段規定無效。故被繼承人戊○○之遺產仍由全體繼承人基於繼承關係而公同共有，被告依系爭遺囑所為登記自應塗銷。
（三）縱本院認定系爭遺囑有效，然系爭遺囑所指定之應繼分及所為之遺贈已明顯侵害原告之特留分，原告自得依民法第1223條規定，就被繼承人戊○○之遺產主張十分之一之特留分，是被告依系爭遺囑所為登記侵害原告特留分之部分應予以塗銷。而被告乙○○雖與父母同居並加以照顧，然原告也會不定期自高雄返回臺南老家探視，尚無被告所指原告對父母不聞不問之情事；而從被繼承人戊○○遺留多筆土地資產，尚須透過代筆遺囑處理身後事乙情以觀，可知被繼承人戊○○生前並無不能維持生活而有需受扶養之情形，依民法第1117條規定，被告乙○○不得僅因其與父母同居生活，即向原告主張扶養父母而代墊扶養之費用，故被告乙○○主張代墊扶養費以抵銷原告之特留分云云，於法無據。
（四）並聲明：⒈先位聲明：如主文第1至3項所示。⒉備位聲明：⑴確認被繼承人戊○○所遺如附表所示之土地權利範圍之10分之1為被繼承人戊○○之全體繼承人公同共有；⑵被告丙○○應將其就被繼承人戊○○所遺如附表編號1所示之土地於111年3月30日所為之遺贈登記其中權利範圍之10分之1之部分塗銷；⑶被告乙○○、丁○○應將被繼承人戊○○所遺如附表編號3至11所示之土地於111年3月30日所為之遺囑繼承登記其中權利範圍各10分之1之部分塗銷；⑷被告乙○○、丁○○、丙○○應就被繼承人戊○○所遺如附表編號2所示之土地於111年3月30日所為之遺囑繼承或遺贈登記其中權利範圍分別為358790分之14589、358790分之14690、358790分之6500之部分塗銷。
二、被告方面：
（一）被告乙○○、丙○○則以：⒈108年7月13日簽立系爭遺囑之前，被繼承人戊○○即已先向
代書己○○表示要書立遺囑，並已先行指定3名見證人及口述遺囑內容由己○○繕打，被繼承人戊○○當時意識清楚，已表明遺囑內容及財產分配意願，由己○○完成記錄，嗣於簽立遺囑當日，由己○○持擬好之遺囑至被繼承人戊○○家中，被繼承人戊○○請被告乙○○至住家附近將另2位見證人辛○○、庚○○找來家中，經己○○當場宣讀、講解，再經被繼承人戊○○確認後，由被繼承人戊○○簽名捺印，3名見證人均在場見證，簽立遺囑前後耗時1、2小時，是以，系爭遺囑確實符合民法第1194條之要件，屬有效之遺囑。又證人己○○、庚○○、辛○○到庭證述有關簽立及見證系爭遺囑之過程大致相符，雖己○○製作遺囑與見證人簽名見證為不同日，但只要於系爭遺囑製作完成後，經代筆人宣讀與被繼承人確認其真意時，見證人2人曾在場確認被繼承人之真意即可，自毋庸於書寫遺囑過程全程在場（臺灣高等法院臺中分院102年度重家上字第13號民事判決意旨參照）。
⒉倘系爭遺囑經本院認定為有效，原告所主張之特留分為十
分之一，戊○○所遺留之遺產總額約為新臺幣（下同）5,113,561元，與原告特留分相當之金額約為510,000元，但被告乙○○多年來獨自扶養父親戊○○及母親子○○時，原告均不聞不問，被告對於原告有代墊扶養費之請求權存在，此有戊○○之相關支出與銀行存摺紀錄可稽（見本院司家調字卷一第193至244頁），則與系爭遺囑侵害原告特留分之部分互相抵銷，原告請求塗銷不動產登記之主張亦無理由。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告丁○○則以：不同意原告之主張，請求駁回原告之訴等語資為抗辯。
三、得心證之理由：
（一）按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。代筆遺囑未依此法定方式製作者，依民法第73條前段規定，自屬無效。次按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之真意相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。是代筆遺囑須由遺囑人親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院111年度台上字第1372號判決意旨參照）。
（二）原告主張系爭遺囑不符合代筆遺囑法定要件部分，為被告所否認，並以前詞置辯，經本院勘驗原告所提出製作系爭遺囑之錄影光碟結果，錄影內容僅見被繼承人戊○○針對見證人兼代筆人即代書己○○唸讀之系爭遺囑內容，以點頭之動作、陳述「震軒 丙○○」、「嗯」之言詞、以手左右筆劃之方式表達，有本院勘驗筆錄1件及被告所提出之上開錄影光碟譯文各1件在卷可按（見本院家繼訴字卷第60、53至55頁），此情況核與證人己○○於本院具結證稱：被繼承人戊○○於製作系爭遺囑當日之前有先拿證件給我及講述遺囑內容，當時都沒有其他人在場，直到製作系爭遺囑當日，我到被繼承人戊○○住處，由我先講解我製作的系爭遺囑內容給被繼承人戊○○聽，講完後給其他見證人及被繼承人戊○○看，之後就讓被繼承人戊○○簽名等語（見本院家繼訴字卷第62至64頁）；證人即見證人庚○○證稱：所謂口述，是代書問被繼承人戊○○，被繼承人戊○○才回答等語（見本院家繼訴字卷第69頁）；及證人即見證人辛○○證稱：「（問：你那天到場之後，被繼承人戊○○有無說他遺產要如何分配？）代書她有念遺囑，說要怎樣分配。（問：被繼承人戊○○有講一遍他想要怎麼分配遺產的意思嗎？）他叫代書念的，我們在那裏聽。…（問：你到被繼承人戊○○家的時候，被繼承人戊○○有當場表示遺產要分給他的二個兒子嗎？）有，代書寫在那裏。…（問：你當場有親耳聽到被繼承人戊○○說他的遺產要怎麼分配嗎？）我有聽到代書在念」等語（見本院家繼訴字卷第72至74頁），本院依此相互勾稽，足以認定有3名見證人在場製作系爭代筆遺囑當時，被繼承人戊○○僅有針對見證人兼代筆人即代書己○○唸讀之系爭遺囑內容，以點頭之動作、陳述「震軒 丙○○」、「嗯」之言詞、以手左右筆劃之方式表達上開證人所謂之「遺囑意旨」，證人辛○○方會有都是由代書在唸之印象，此亦與證人己○○上述證稱被繼承人戊○○係於先前、無其他人在場時對其講述遺囑內容之情節，及證人庚○○上述證稱被繼承人戊○○之口述方式均係針對代書己○○之詢問為回答之情節吻合，則依上開說明，被繼承人戊○○於製作系爭遺囑時僅針對代書己○○唸讀之系爭遺囑內容以點頭之動作、「嗯」之言詞或以手左右筆劃之方式表達，均不能認係以言語口述遺囑意旨，而針對代書己○○唸讀之系爭遺囑內容陳述欲遺贈對象丙○○之名，實際上亦與陳述「嗯」之言詞情況相去不遠，均不得解為遺囑人之口述，不符合民法第1194條之法定方式要件；而雖然證人己○○證稱被繼承人戊○○先前曾有對其講述遺囑內容，但此並非在全體見證人面前為之，仍不符合民法第1194條之法定方式要件，則揆諸上開說明，系爭遺囑依民法第73條前段規定，自屬無效。
（三）證人己○○雖另證稱：被繼承人戊○○製作系爭遺囑當時有確實表示以我寫的系爭遺囑文書作為遺囑內容云云（見本院家繼訴字卷第63頁），然就此證人庚○○卻證稱：「（問：
被繼承人戊○○有表示以這份文書【即系爭遺囑文書】作為遺囑內容嗎？）當時代書有逐筆問被繼承人戊○○要給誰，被繼承人戊○○說二棟房子二個兒子一人一棟，旁邊那塊空地他說要給大孫子」等語（見本院家繼訴字卷第70至71頁），可見證人庚○○顯然答非所問，根本對被繼承人戊○○有表示以己○○所製作之系爭遺囑文書內容作為其遺囑意旨之情形，毫無印象，且其所述之情形，顯然亦係重申被繼承人戊○○僅針對己○○唸讀之系爭遺囑內容，以點頭之動作、陳述「震軒 丙○○」、「嗯」之言詞、以手左右筆劃之方式表達之意思，可見製作系爭遺囑當時根本未有證人己○○所述被繼承人戊○○口述表示以己○○所製作之系爭遺囑文書內容作為其遺囑內容之情況發生，僅有被繼承人戊○○針對己○○唸讀之系爭遺囑內容，以點頭之動作、陳述「震軒丙○○」、「嗯」之言詞、以手左右筆劃之方式表達所謂「遺囑意旨」，本院自仍無從據此認系爭遺囑之製作符合法定方式，仍應認系爭遺囑未依法定方式而無效。
（四）總此，系爭遺囑既屬無效，被繼承人戊○○所遺如附表所示之土地自屬其全體繼承人所公同共有，原告請求確認，核屬有據；又原告為被繼承人戊○○之繼承人之一，為如附表所示土地所有權之公同共有人，該土地竟分別以遺贈、遺囑繼承為原因分別登記為被告所有，已不法侵害原告之所有權，亦使被告無法律上原因受有利益，致原告受有損害，原告基於侵權行為或不當得利之法律關係，命被告回復原狀或返還其利益，請求其分別塗銷其就如附表所示土地所為之遺贈或遺囑繼承登記，亦屬有據（最高法院 89年度台上字第272號判決意旨亦同此見解）。
四、綜上所述，原告請求確認被繼承人戊○○所遺如附表所示之土地屬其全體繼承人所公同共有，命被告分別塗銷其就如附表所示土地所為之遺贈或遺囑繼承登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1至3項所示。又預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件（最高法院98年度台抗字第744號裁定意旨參照）。查本件原告先位之訴既有理由，其備位之訴之解除條件成就，即毋庸裁判，附此敘明。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 4 月 10 日
家事法庭 法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(附具繕本)，並應繳納上訴費用。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
書記官 李鎧安附表：
編號 土地坐落地號 面積 （㎡） 權利範圍 代筆遺囑分配方式 1 臺南市○○區○○段000地號 85.38 全部 丙○○取得權利範圍全部 2 臺南市○○區○○段000地號 358.79 全部 丙○○取得權利範圍6500/35879、乙○○取得權利範圍14589/35879、丁○○取得權利範圍14690/35879 3 臺南市○○區○○段000地號 311.42 全部 乙○○、丁○○各取得權利範圍1/2 4 臺南市○○區○○段000地號 284.67 1/64 5 臺南市○○區○○段000地號 3.57 1/64 6 臺南市○○區○○段000地號 0.83 1/64 7 臺南市○○區○○段000地號 18.06 1/4 8 臺南市○○區○○段000地號 3.32 1/4 9 臺南市○○區○○段000地號 15.24 全部 10 臺南市○○區○○段000地號 26.94 1/4 11 臺南市○○區○○○段0000地號 （重測前：臺南市○○區○○○段000000地號） 269.2 1/4 乙○○取得權利範圍1/4