臺灣臺南地方法院民事判決111年度家繼訴字第91號原 告 甲○○ 住○○市○○區○○路0段000巷00號訴訟代理人 乙○○原 告 丙○○兼上一 人訴訟代理人 丁○○被 告 戊○○上列當事人間請求返還特留分事件，本院於民國112年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之不動產於民國111年3月22日以原因發生日期為民國111年3月5日之遺囑繼承登記塗銷。
二、兩造所公同共有被繼承人己○○所遺如附表所示之不動產，應按原告甲○○、丙○○、丁○○各八分之一、被告八分之五之比例分割為分別共有。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，此依家事事件法第51條規定，為家事訴訟事件所準用。查原告於起訴時，原僅起訴請求返還特留分（此部分聲明於民國112年4月10日更正，但此部分僅為補充或更正法律上之陳述，並非訴之變更或追加），嗣於111年12月2日追加先位聲明請求確認被繼承人己○○於109年9月14日所立之代筆遺囑無效，經核原告之請求均係以上開代筆遺囑之效力為主要爭點，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：被繼承人己○○於111年3月5日死亡，兩造分別為被繼承人己○○之子女及配偶，為被繼承人己○○之法定繼承人，應繼分各為四分之一，特留分各為八分之一。被繼承人己○○死亡後，原告前往地政機關查詢，始知悉被告業於111年3月22日以遺囑繼承為原因，將被繼承人己○○所遺如附表所示之不動產均登記為被告所有，惟被繼承人己○○於109年9月14日委請見證人兼代筆人庚○○律師及見證人辛○、見證人壬○○所為之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）有無效之情事。蓋被繼承人己○○於立遺囑當時，並未依法定要式親自口述遺囑內容，且從頭至尾被繼承人己○○亦未口頭表達任何遺囑內容，系爭遺囑應為無效甚明，爰先位請求確認系爭遺囑無效；縱認系爭遺囑有效，惟被告持系爭遺囑進行遺囑繼承登記，已侵害原告之特留分，爰類推適用民法第1225條之規定行使扣減權後，再依民法第821條、第828條第2項、民法第767條第1項規定請求被告就如附表所示之不動產塗銷於111年3月22日以原因發生日期為111年3月5日之遺囑繼承登記，再請求分割被繼承人己○○所遺如附表所示之不動產，按原告甲○○、丙○○、丁○○各八分之一、被告八分之五之比例，分割為分別共有等語，並聲明：㈠先位聲明：確認系爭遺囑無效；㈡備位聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告則以：系爭遺囑確實由被繼承人己○○口述，再由庚○○律師寫下內容並宣讀講解，之後被繼承人己○○於系爭遺囑簽名，系爭遺囑自屬合法有效；若認系爭遺囑侵害原告特留分，因被告對被繼承人己○○有夫妻剩餘財產差額請求權存在，原告自不得按各八分之一之比例分得如附表所示之不動產等語資為抗辯。
四、得心證之理由：
（一）先位之訴部分：⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
⒉原告固以前詞主張系爭遺囑無效，然經證人即系爭遺囑見
證人兼代筆人庚○○到庭具結證稱：系爭代筆遺囑是在我的事務所製作，僅有針對最後的宣讀錄影，並未全程錄影，其代筆遺囑之要式行為均是同一天完成，但細節已經不復記憶，正常來說，我們會請當事人來事務所，說明想要記載的遺囑內容，由法務同仁打成文字給當事人確認，確認無誤後由我進行抄寫，過程中有甚麼問題再修改，如果沒有問題會將抄寫完成的代筆遺囑給當事人並當場宣讀、講解，再給當事人及見證人簽名，被繼承人己○○說明想要記載之遺囑內容時，見證人包含我都在場，基本上指定見證人都會詢問當事人由當事人決定，被繼承人己○○有指定我當見證人及代筆人等語（見本院家繼訴字卷第79至81頁），本院審酌證人庚○○為執業律師，協助當事人製作遺囑為其經常性之專業事務，衡諸常情，應無違反法定要式之理，且由其證述之過程，亦可見系爭遺囑之製作過程符合代筆遺囑之要件；至於雖然被告所提出之錄影光碟並無被繼承人己○○指定庚○○、辛○、壬○○為見證人、被繼承人己○○口述遺囑意旨，及使見證人中之庚○○筆記之過程，觀諸原告就上開錄影光碟製作之譯文甚明（見本院家繼訴字卷第51頁），惟全程錄影並非代筆遺囑之要件，觀諸上開規定甚明，本院自無從僅以錄影中無製作系爭遺囑之所有法定要式過程，即指摘系爭遺囑為無效，總此，本院依上開證據相互勾稽，認系爭遺囑之作成符合上開規定之法定要式，應屬有效，原告請求確認系爭遺囑無效，自屬無據。
（二）備位之訴部分：⒈按民法第1138條、第1140條、第1141條、第1187條、第122
3條及第1225條分別明定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母」；「第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分」；「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承」；「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產」；「繼承人之特留分，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。…」；「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減」。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權。被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。再此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院104年度台上字第1480號、91年度台上字第556號、103年度台上字第880號判決意旨參照）。
⒉查被繼承人己○○僅有如附表所示之遺產，為兩造所不爭執
（見本院家繼訴字卷第83頁），而系爭遺囑指定之遺產分割方式，係將全部遺產分別分歸被告所有，原告未得分文（見本院家繼訴字卷第29頁），已違反關於特留分之規定，被告竟依該遺囑將所有不動產分別登記在被告名下，自已侵害原告之特留分，而原告係於被繼承人己○○於111年3月5日死亡後之2年內即111年4月19日對被告提起本件之訴，類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，揆諸上開說明，自屬有據。
⒊至於系爭遺囑內雖有記載原告「多年以來對本人（即被繼
承人己○○）未盡扶養義務，本人以本遺囑宣告該三人（即原告）喪失繼承權」。而按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。該條所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固屬之（最高法院77 年度台上字第59號判決意旨參照）。然被繼承人己○○生前尚有資力委任律師製作代筆遺囑，其名下更遺有如附表所示之不動產，足見其生前並非不能維持生活，難認原告對其有何扶養義務存在，則即便原告於被繼承人己○○生前未扶養被繼承人己○○，因其生活無虞，自不能認原告對被繼承人己○○有何重大之虐待或侮辱情事存在，是即便被繼承人己○○以系爭遺囑表示原告不得繼承，因不符合上開規定，原告仍未尚失繼承權，其自仍得行使扣減權。
⒋次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此規定於公同共有準用之，復為民法第821條、第828條第2項所明定。本件經原告向被告行使特留分扣減權後，依首揭說明，原告因而回復之特留分即概括存在於全部遺產，然如附表所示之不動產，已依被繼承人己○○之系爭遺囑登記為被告所有，妨害原告公同共有之權利，依前開規定，原告請求被告就如附表所示之不動產塗銷於111年3月22日以原因發生日期為111年3月5日之遺囑繼承登記，自屬有據。
⒌末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條本文分別定有明文。又遺產之公同共有係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時的存在。且在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度台上字第2609號判決意旨參照）。且共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第824第1項、第2項分別定有明文。又裁判分割共有物，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束。
⒍查被繼承人己○○之遺產僅有如附表所示之不動產，為兩造
所不爭執（見本院家繼訴字卷第83頁），被告雖另抗辯其對被繼承人己○○有剩餘財產差額分配請求權，然如附表所示之不動產其中土地部分係被繼承人己○○繼承所得，房屋部分則係婚前購入，為被告所自認（見本院家繼訴字卷第108頁），則土地部分依民法第1030條之1第1項第1款規定，並非夫妻剩餘財產差額分配之計算標的，房屋部分則屬婚前財產，亦無法列入被繼承人己○○之婚後財產計算，可知被繼承人己○○並無婚後財產存在，故被告主張其對被繼承人己○○有夫妻剩餘財產差額分配請求權，自屬無據；被告雖另抗辯其有為被繼承人己○○支付房屋貸款云云，然並未提出任何證據以實其說，亦難信為真實，仍應認被繼承人己○○之遺產僅有如附表所示之不動產，並無其他債務存在。又被繼承人己○○以系爭遺囑指定將附表所示之不動產全部分割予被告，侵害原告之特留分，而原告甲○○、丙○○、丁○○之應繼分比例各為四分之一，依民法第1223條第1款規定，其特留分各為八分之一，則經原告行使扣減權比例扣減後，其就如附表所示之不動產即各有八分之一之權利，被告則有八分之五之權利，兩造就被繼承人己○○之遺產即如附表所示之不動產又無法協議分割，揆諸上開說明，原告請求按上開比例分割為分別共有，經本院斟酌如附表所示不動產之性質、經濟效用及繼承人之利益等情事，認被繼承人己○○所遺如附表所示之不動產應按如原告之主張分割為適當。
五、綜上所述，原告先位之訴請求確認系爭遺囑無效，為無理由，應予駁回；其備位之訴類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，再依民法第821條、第828條第2項、民法第767條第1項規定請求被告就如附表所示之不動產塗銷於111年3月22日以原因發生日期為111年3月5日之遺囑繼承登記，再請求分割被繼承人己○○所遺如附表所示之不動產，按原告甲○○、丙○○、丁○○各八分之一、被告八分之五之比例，分割為分別共有，則均有理由，應予准許，爰判決如主文第1至3項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
家事法庭 法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(附具繕本)，並應繳納上訴費用。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 李鎧安附表：
編號 不動產標的 1 臺南市○○區○○○段0000地號土地（面積680平方公尺，權利範圍4分之1） 2 臺南市○○區○○○段0000地號土地（面積2,322平方公尺，權利範圍4分之1） 3 臺南市○○區○○○段000○號建物即門牌號碼臺南市○○區○○○000巷000號（權利範圍全部）