臺灣臺南地方法院民事裁定111年度家聲抗字第38號抗 告 人 甲○○代 理 人 裘佩恩律師
蘇泓達律師戴龍律師相 對 人 乙○○代 理 人 鄭嘉慧律師上列當事人間聲請選任特別代理人事件，因抗告人不服本院司法事務官於民國111年6月10日就該事件所為之111年度司監宣字第26號裁定（下稱原審裁定），並對之提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原審之聲請駁回。
聲請及抗告程序費用均由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人雖經三軍總醫院之出院病歷單載明有重病之情事，然抗告人實際上尚得清楚以言語表達其想法，亦尚有辨別事務之能力，此有抗告人近日之談話錄音可證，其内容為「我不同意女兒乙○○代理我，對丙○○提告，我要提出選任特別代理人的抗告」，顯見本件抗告人尚有為獨立為法律行為並負擔義務之能力，具訴訟能力，並無選任特別代理人之必要。再者，抗告人既具訴訟能力，抗告人應可自行決定是否提出訴訟，且抗告人先前與胞姊丙○○約定，附條件贈與名下繼承之祖產，所附條件為丙○○應照顧抗告人至終老，故本不必向丙○○提起塗銷不動產移轉登記訴訟之必要。且相對人雖為抗告人之女，但從未對抗告人盡扶養義務，現欲興訟催討財產方為抗告人提起選任特別代理人之聲請，顯有不當動機，原裁定並未審酌此點，似有違誤而應予廢棄。
二、相對人則以:抗告人業經本院以111年度監宣字第285號民事裁定為受監護宣告之人，並有本院於該監護宣告事件中指定財團法人私立臺南仁愛之家附設仁馨醫院施仁雄醫師出具精神鑑定報告書略以:「抗告人注意力、記憶力、算術能力、理解能力、表達能力、抽象思考能力等方面有明顯障礙，對事情之認知與是非判斷有明顯缺失，致不能為意思表示或受意思表示」等語。又抗告人原名下房產出租有租金收入，可讓抗告人至專業養護機構，但抗告人之姊丙○○卻一再阻撓拒絕讓專業機構照顧抗告人，讓抗告人終日臥床於狹小住宅内，該狹小空間内尚有也重病臥床的另一位抗告人弟弟（相對人的叔叔），整體環境擁擠髒亂，丙○○也不帶同抗告人復健不積極治療，甚且阻撓相對人探視抗告人，其後才驚覺是擅將抗告人房產以贈與名義過戶，相對人心疼父親即抗告人受此待遇，故極力爭取監護權為讓其能至專業養護機構復健，並有需要透過訴訟爭取回屬於抗告人之財產，原審裁定並無不當。
三、原審裁定意旨略以:原抗告人所有坐落臺南市○○區○○段0000○號建物持分403/1013(下稱系爭不動產）已於111年3月18日以贈與為由移轉所有權予抗告人胞姊丙○○，為避免抗告人胞姊將系爭不動產出售脫產，有提出民事訴訟之急迫性，又相對人主張抗告人所有建物已遭移轉，有為抗告人聲請選任特別代理人之必要乙節，業據提出系爭不動產之建物第一、二類謄本為憑，確實抗告人之持分已於111年3月24日以贈與為由辦理過戶，其印鑑證明資料則由受贈與人丙○○代理抗告人至戶政事務所辦理，有臺南市臺南地政事務所函在卷足按。
至於抗告人就其意思表示或受意思表示、或辨識意思之能力顯有不足，且抗告人辨識事務能力減退，難以自為訴訟等情，亦有三軍總醫院出院病歷摘要單在卷可稽，堪認抗告人應無實施訴訟行為之能力，為無訴訟能力人，而抗告人之監護宣告於本院111年度監宣字第285號繫屬中，有本院家事索引卡查詢證明在卷可參，則其並無法定代理人，因其對丙○○有為請求塗銷所有權移轉登記事件暨假執行程序、保全程序（包含執行程序）之必要，則相對人聲請本院為抗告人選任特別代理人，即屬正當。爰選任相對人對丙○○請求塗銷所有權移轉登記事件暨假執行程序、保全程序（包含執行程序）時，為抗告人之特別代理人。
四、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。而所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能(如經法院宣告停止其權利)而言，並包括事實上之不能(如心神喪失、利害衝突等)在內。又所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力即應相同。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，即無訴訟能力。因此所謂能獨立以法律行為負義務者，係指依實體法規定享有完全行為能力之人，此有最高法院88年度台上字第1856號判決意旨可參。因此，於無訴訟能力人有為訴訟必要，始有選任特別代理人之適用，否則即不得適用前開民事訴訟法第51條第2項規定選任特別代理人，應可確定。次按受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意。但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限：一、為獨資、合夥營業或為法人之負責人。二、為消費借貸、消費寄託、保證、贈與或信託。三、為訴訟行為。四、為和解、調解、調處或簽訂仲裁契約。五、為不動產、船舶、航空器、汽車或其他重要財產之處分、設定負擔、買賣、租賃或借貸。六、為遺產分割、遺贈、拋棄繼承權或其他相關權利。七、法院依前條聲請權人或輔助人之聲請，所指定之其他行為。民法第15條之2第1項定有明文。準此法院為輔助宣告時，受輔助宣告之人非無行為能力，輔助人僅於民法第15條之2第1項第1款至第7款事件對於受輔助宣告之人之行為具有同意與否之權限。
五、經查:㈠相對人於原審雖主張抗告人因病其意思表示或受意思表示
、或辨識意思之能力顯有不足，且相對人辨識事務能力減退，難以自為訴訟，有為抗告人選任特別代理人之必要等情，固提出抗告人於三軍總醫院出院病歷摘要單為證，然為抗告人所否認，並以前詞置辯;又抗告人嗣於111年7月5日經本院以111年度監宣字第285號民事裁定為受監護宣告之人(下稱監護宣告事件)，亦經抗告人之胞姊丙○○向本院聲請撤銷抗告人之監護宣告(案號:111年度監宣字第554號，下稱撤銷監護宣告事件)，故本件應審究者，乃係抗告人是否有自為訴訟行為之能力，有無選任特別代理人之必要。
㈡關於抗告人是否已因患病致其意思表示或受意思表示、或
辨識意思之能力顯有不足，且抗告人辨識事務能力減退，難以自為訴訟等情，於上開撤銷監護宣告事件已囑託國立成功大學醫學院附設醫院指派醫師、臨床心理師、社會工作師、職能治療師分別就抗告人之「個人史及現在史」、「身體檢查及腦波室之腦波檢查」、「臨床心理師之衡鑑資料」、「社會工作師之功能評估」、「職能治療師之功能評估」、「精神醫師之檢查報告」等進行評估與鑑定結果略以:抗告人於67歲診斷肺腺癌第四期合併腦轉移、上腔靜脈症候群及深部靜脈栓塞，行右側額葉開顱手術及移除腦腫瘤手術後接受全腦放射線治療及口服標靶治療，於110年12月出院後開始出現胡言亂語、重複言語、注意力不集中，當時抗告人未就醫，但不排除前述症狀肇因於未規則接受標靶藥物治療、開顱手術後遺症、全腦放射線治療後遺症等等（對於全腦放射線治療後是否會影響認知功能，目前尚未有共識，有研究認為治療後半年至一年間會出現認知功能減損，也有研究認為治療不會影響長期認知功能）。推測因前述因素皆有改善，目前抗告人病況穩定，雖偶有口齒含糊之情形，但具備基本表達能力及人臉辨識能力，於精神鑑定當日測驗結果顯示其複雜注意力及執行功能缺損，影響到日常活動獨立進行，心理衡鑑結果顯示魏氏智力測驗落入輕度智能障礙範圍（處理速度與知覺推理的百分等級皆低於1，且無法正確應答較複雜、涉及推理或運算的題目），符合其他身體病況引起之認知障礙症診斷，罹病原因含肺癌腦額葉轉移、手術及放射線治療後遺症；目前抗告人接受標靶藥物治療，尚無明顯腦部腫瘤跡象。綜合以上，抗告人因肺癌轉移腦部治療後產生腦病變，符合認知障礙症診斷，日常活動因偏癱加上認知障礙症，無法獨立進行。鑑定之日時，肺癌追蹤穩定，認知功能近半年相對平穩，認知功能評分接近輕度智能障礙的程度，對發生在他周邊的事務，有一定的理解、判斷與表達能力，雖有心智缺陷，非全然喪失，宜有合適的監護人（保護人）協助，輔助做重要決定，以保障抗告人之權益。但肺癌屬重大疾病，無法排除抗告人未來疾病變化可能會影響認知功能及行為能力等語。有國立成功大學醫學院附設醫院函附精神鑑定報告書在卷(見本院撤銷監護宣告事件卷二第47-55頁)可佐，且抗告人原經本院監護宣告事件裁定為受監護宣告之人受監護宣告之人，亦經本院於撤銷監護宣告事件變更宣告抗告人為受輔助宣告之人，並選定相對人為抗告人之輔助人等情，亦經本院職權調取上開撤銷監護宣告事件卷宗查閱屬實。
㈢抗告人現為受輔助宣告之人，而非受監護宣告之人，且據
上開鑑定結果抗告人「鑑定之日時，肺癌追蹤穩定，認知功能近半年相對平穩，認知功能評分接近輕度智能障礙的程度，對發生在他周邊的事務，有一定的理解、判斷與表達能力，雖有心智缺陷，非全然喪失。」等語，揆諸上開之說明，受輔助宣告之人仍具備有行為能力，只於受輔助宣告之人為民法第15條之2 第1 項等之行為時，需得輔助人同意而已。相對人既為抗告人之輔助人，抗告人如有對丙○○請求塗銷所有權移轉登記事件暨假執行程序、保全程序（包含執行程序）之必要，身為抗告人輔助人之相對人自得依民法第15條之2 之規定，行使為訴訟行為之同意權，並無選任特別代理人之必要。相對人聲請為抗告人選任特別代理人，於法尚有未合，不應准許，應予駁回。從而，原裁定未及審酌上開事由，尚有未洽，抗告意旨摘原裁定不當，非無理由，爰廢棄原裁定，並駁回聲請人於原審之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與裁定之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第1項前段、第46條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
家事法庭 審判長法 官 許育菱
法 官 游育倫法 官 陳文欽以上正本係照原本做成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
書記官 易佩雯