臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1407號原 告 胡馨雯訴訟代理人 朱宏杰律師被 告 蔡木村訴訟代理人 施承典律師被 告 蔡文德上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，經本院於民國112年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡文德應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號A部分，面積一百零七點五平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告蔡木村應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地內如附圖所示編號B部分，面積七十五點八六平方公尺之地上物（主建物部分面積六十三點五一平方公尺、增建部分面積十二點三五平方公尺）、編號C部分，面積零點一二平方公尺之石柱、編號D部分，面積四點五三平方公尺之圍籬拆除，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬零捌拾肆元為被告預供擔保後，得假執行。但被告蔡文德如以新臺幣柒拾貳萬零貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾玖萬玖仟捌佰零陸元為被告預供擔保後，得假執行。但被告蔡木村如以新臺幣伍拾叁萬玖仟肆佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告蔡文德負擔五分之三，由被告蔡木村負擔五分之二。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。次按請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院99年度台抗字第818號裁判意旨參照）。
二、經查，本件原告原以蔡木村為被告，起訴請求被告將坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）內如起訴狀附圖所示編號1、2部分，面積分別為242.24平方公尺、232.18平方公尺之未保存登記建物、如起訴狀附圖所示編號3部分，面積114.12平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人。嗣訴狀送達後，經本院於民國111年10月14日到場履勘並囑託臺南市佳里地政事務所地政人員繪製複丈圖，並查得如起訴狀附圖所示編號1部分之地上物為被告蔡文德起造，復歷經原告數次訴之變更追加，末於112年7月18日具狀變更聲明為：㈠被告蔡文德應將坐落系爭土地內詳如臺南市佳里地政事務所112年4月13日法囑土地字第23000號收件之土地複丈成果圖（下稱附圖；本院按：惟原告書狀誤為111年10月14日複丈成果圖，應予更正）所示編號A部分，面積107.5平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人；㈡被告蔡木村應將坐落系爭土地內如附圖所示編號B部分，面積75.86平方公尺之地上物（包括主建物部分面積63.51平方公尺、增建部分面積1
2.35平方公尺；本院按：門牌號碼為臺南市○○區○○000號，下稱系爭房屋）、編號C部分之石柱、D部分之圍籬拆除（本院按：面積分別為0.12平方公尺、4.53平方公尺，見本院卷第277頁；如附圖所示編號A至D部分之地上物，以下合稱系爭地上物，另編號B至D部分面積合計為80.51平方公尺【計算式：75.86平方公尺＋0.12平方公尺＋4.53平方公尺＝80.51平方公尺】），並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人（見本院卷第323頁至第324頁）。核其聲明第1項變更及追加被告蔡文德部分，與原訴之主要爭點具有共同性，原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行時亦得予以援用，可認前後請求之基礎事實同一；另關於地上物占用面積之特定，核屬補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更、追加，揆之前開法律規定，並無不合，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告、被告蔡木村及其他共有人所有。詎坐落系爭土地內如附圖所示編號A、B至D部分分別有被告蔡文德、蔡木村起造之系爭地上物（各部分占用面積、使用現況及所有人詳如附表所示），均無任何合法權源。原告自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭地上物拆除，並將上開部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。被告蔡木村抗辯伊與系爭土地其餘共有人間有默示分管契約存在，原告否認，臺南市西港區公所函覆本院之土地使用權同意書已清楚記載係為申請建造執照，且僅記載面積，並未特定分管範圍，自不能藉此推論曾經成立分管契約等語。並聲明：㈠如主文第1、2項所示；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告蔡木村辯稱：系爭房屋及如附圖所示編號C部分之石柱、
D部分之圍籬，均為被告蔡木村所有。系爭土地為被告家族共有土地，69年間系爭房屋起造時，由訴外人即被告蔡木村父親蔡相共有應有部分4分之3、訴外人即被告蔡木村姑丈張上后共有4分之1，被告蔡木村在經蔡相、張上后（下稱蔡相等2人）同意後，始在系爭土地興建房屋，與蔡相等2人間成立基地之使用借貸契約，且依系爭房屋使用執照相關文件記載同意使用土地面積為257.87平分公尺，佐以配置圖標示範圍係自系爭土地南側界址至房屋北側外牆向北延伸172公分處，自東側界址至房屋西側外牆向西延伸379公分處，即位於系爭土地之東南側（下稱系爭基地，即原告主張經共有人同意使用之範圍），出借使用之基地範圍自應包括系爭房屋及如附圖所示編號C部分之石柱、D部分之圍籬坐落之位置。
嗣蔡相於72年間死亡，證人蔡木青、訴外人蔡木華、蔡統、被告蔡木村因分割繼承各取得系爭土地應有部分16分之3，而訴外人即張上后外孫女謝孟吟亦於69年12月9日取得其餘應有部分，系爭土地之共有人均為家族成員，共有時間長達40年，對被告長期管領、使用系爭基地從未予以干涉，可認全體共有人間應有默示分管契約存在。則以系爭房屋外觀並非一般簡易建築之違章房屋，一望即知存在已久，房屋所有人為系爭土地之共有人之一，且原告買受系爭土地應有部分之交易相對人與被告蔡木村為兄弟關係，均繼承取得系爭土地之應有部分，又系爭房屋雖未辦理保存登記，但原告只須向區公所查詢系爭土地是否有作為基地或法定空地使用，即可知系爭房屋為有權使用土地之合法建築，可得而知系爭土地共有人間有分管契約存在，應受分管契約之拘束。縱無分管契約，原告買受系爭土地應有部分後，隨即對被告蔡木村提起拆屋還地訴訟，其所有權之行使違反誠信原則或以損害他人為主要目的，亦應受原訂使用借貸契約債權契約效力之拘束，自難謂被告蔡木村占用系爭土地為無權占有等語置辯。
㈡被告蔡文德辯稱：系爭土地東北側原為倉庫平房，由證人蔡
木青基於共有人間之分管契約使用，10餘年前因與鄰地越界糾紛拆除。嗣被告蔡文德經證人蔡木青同意，在原地起造如附圖所示編號A部分之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），復於111年4月22日以買賣取得證人蔡木青就系爭土地原有應有部分16分之3，並登記於訴外人即被告蔡文德之子蔡宗哲名下，迄今已使用10餘年。系爭土地之共有人均為家族成員，對系爭鐵皮屋未曾有過異議，且對系爭土地之使用概況均相互有默契，應有容許被告蔡文德使用系爭鐵皮屋坐落基地之意。若要拆除，希望原告可以補償拆遷費用等語置辯。
㈢並均聲明：
⒈原告之訴駁回（漏未對原告假執行之聲請聲明駁回）。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠經查，原告主張系爭土地現為原告、被告蔡木村及其他共有
人所有，坐落系爭土地內如附圖所示編號A、B至D部分分別有被告蔡文德、蔡木村起造之系爭地上物等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第三類謄本影本1份、空照圖1張、現場照片3張、空拍圖2張為證（見調字卷第15頁至第17頁，本院卷第41頁至第42頁），復經本院會同臺南市佳里地政事務所地政人員前往履勘並囑託地政人員測量屬實，有本院勘驗筆錄1份、現場照片8張、空照圖2張、臺南市佳里地政事務所112年3月13日所測量字第1120022026號函檢附該所112年2月21日法囑土地字第10500號收件之土地複丈成果圖、112年4月17日所測量字第1120034354號函檢附之附圖各1份附卷可考（見本院卷第65頁至第77頁、第277頁、第301頁）。又系爭房屋起造人為被告蔡木村，於69年8月14日開工，於69年12月間竣工、編釘門牌，復於70年6月9日核發使用執照，惟未辦理建物所有權第1次登記等情，則有臺南市西港區公所111年11月1日所農建字第1110770773號函檢附之臺南縣政府建設局（69）南建局（西）造字第216號建造執照、使用執照申請書、台南○○○○○○○○○門牌證明書、（70）南建局（西）使字第053號使用執照存根、112年7月14日臺南市西港區公所112年7月4日所農建字第1120512450號函檢附之建造執照申請書等影本各1份在卷可稽（見本院卷第125頁至第127頁、第121頁至第123頁、第129頁、第145頁、第417頁至第418頁），業經本院核閱相符，且為兩造所不爭執。此部分事實，堪為認定。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查系爭土地內如附圖所示編號A、B至D部分分別遭被告蔡文德、蔡木村所有之系爭地上物占用，業如前述，依前開說明，自應由被告蔡文德、蔡木村就其是否有使用系爭土地之正當權源，各負有舉證責任。然：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號、110年度台上字第2766號判決意旨參照）。次查不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，業經司法院大法官會議著有349號解釋。
故在民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，或無可得而知之情形，該分管契約對於受讓人自不具有效力，該分管契約即因而歸於消滅，共有物之用益及管理應回復原來共有關係之狀態，不生分管契約對於部分共有人具有效力，對於部分共有人不具有效力之問題（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。復按土地使用權同意書，乃起造人使用他人土地興建建物，於申請建造執照或雜項執照時，應備具之土地權利證明文件，起造人使用他人土地興建建物之權源，原因多端，尚不能以土地所有人出具使用權同意書，即推認起造人於建物完成後仍得無償使用該土地（最高法院111年度台上字第1704號判決意旨參照）。
⒉被告固以系爭房屋起造前有經蔡相等2人同意、系爭鐵皮屋起
造前有經證人蔡木青同意，其後共有人長年容忍被告蔡木村使用均無異議，已成立默示分管契約，且對原告應屬可得而知，並非無權占用等語資為抗辯。惟系爭房屋於69年8月間在系爭基地開工起造，斯時系爭土地為蔡相及訴外人蔡朝榮共有，而蔡朝榮就系爭土地之應有部分4分之1，係於19年8月21日以買賣為原因自蔡相取得，復於69年12月9日以買賣為原因移轉予謝孟吟，有台灣省台南縣土地登記簿、日據時期土地登記簿等影本各1份可參（見本院卷第334頁至第335頁、第340頁、第342頁）。被告蔡木村先稱上開應有部分為其姑姑、後稱為其姑丈張上后所有等語（見本院卷第47頁、第216頁、第274頁），顯然與系爭土地所登記之所有權人不符，據此，被告蔡木村使用系爭基地是否有經全體共有人同意，已非無疑問。退步言，縱若蔡朝榮與蔡相、張上后間均存有親戚關係，且被告蔡木村在申請系爭房屋之建造執照時，曾有向主管機關提出土地使用權同意書，觀其記載為「……為申請建造執照特立此同意書為憑」等語（見本院卷第420頁），並無被告蔡木村得使用系爭基地之相關約定，依前開說明，亦僅屬申請程序所應備具之文件，尚難據此推論系爭房屋之起造人於建物完成後，即當然有使用系爭基地之權利，而臺南市西港區公所函覆本院，系爭房屋申請使用執照時檢附之配置圖亦同。嗣本院依被告聲請，通知證人蔡木青到庭作證，經證人蔡木青證稱：伊在59年間後就住在高雄，家裡的事情不清楚，不知道系爭土地的使用狀況，不知道被告蔡木村房子什麼時候蓋的；被告蔡文德有蓋鐵皮屋伊都不知道等語（見本院卷第367頁至第368頁），依證人蔡木青上開證述，對於系爭房屋及系爭鐵皮屋之起造或系爭土地之使用情形均無所悉，豈有在不知情之前提下，與其他共有人全體均有互相容忍，默示特定共有人使用、收益土地特定部分之默示意思；況被告蔡文德自陳系爭鐵皮屋起造已10餘年，惟僅其子蔡宗哲於111年間取得證人蔡木青之應有部分（見本院卷第27頁），被告蔡文德亦未曾成為系爭土地之共有人，更無基於分管契約使用系爭土地之可能。此外，被告並未提出其他證據供本院調查，自不能僅因系爭地上物長年占用系爭土地此一客觀事實，逕認共有人間已有同意被告使用、收益之分管約定。被告抗辯共有人間原有分管契約存在，既屬不能證明，自不生受讓應有部分之後手明知或可得而知，仍應受分管契約拘束之問題，原告本於所有權人之地位，請求被告將系爭地上物拆除，僅為其所有權能之展現，係正當權利之行使，亦不能遽認其提起本件訴訟即有何損及被告權利之目的，或有違反誠信原則之情形。
⒊據此，被告前揭情詞，均無足為其有利之認定。原告主張系
爭地上物占用系爭土地內如附圖所示編號A至D部分之土地係無權占有，應屬可採。從而，原告本於民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告蔡文德將坐落系爭土地內如附圖編號A部分之地上物拆除、被告蔡木村將坐落系爭土地內如附圖編號B至D部分之地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告如主文第3、4項所示【計算式：如附圖所示編號A部分之地上物占用面積107.5平方公尺×系爭土地111年1月公告現值每平方公尺6,700元＝720,250元；編號B至D部分之地上物面積合計為80.51平方公尺×每平方公尺6,700元＝539,417元】。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 李佳芮附表（除編號C、D部分面積如臺南市佳里地政事務所112年2月21日法囑土地字第10500號收件之土地複丈成果圖，其餘地上物之面積、位置均如臺南市佳里地政事務所112年4月13日法囑土地字第23000號收件之土地複丈成果圖即附圖所示；參見本院卷第277頁、第301頁）：
附圖編號 占用面積（平方公尺） 使用現況 所有人 備註 A部分 107.5 1層鐵皮屋 被告蔡文德 B部分 75.86（包括主建物及增建部分） 2樓加蓋房屋 被告蔡木村 主建物部分63.51平方公尺、增建部分12.35平方公尺 C部分 0.12 石柱 被告蔡木村 D部分 4.53 磚造圍籬 被告蔡木村 E部分 7.07 龍眼樹 均不在本件請求範圍 F部分 7.07 龍眼樹 G部分 10.74 貨櫃屋 訴外人許立憲