臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1440號原 告 陳良才訴訟代理人 何紫瀅律師被 告 曹天
温明豐上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國112年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告曹天如附表編號1所示抵押權所擔保之債權，於本金超過新臺幣1,168,845元之部分不存在。
確認被告温明豐如附表編號2所示抵押權所擔保之債權不存在。
訴訟費用新臺幣24,166元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備上列要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。原告主張如附表編號1所示抵押權所擔保之債權於超過新臺幣(下同)1,168,845元不存在、附表編號2所示抵押權所擔保之債權全部不存在（下合稱系爭抵押權），而系爭抵押權之設定登記與實際權利狀態不符。則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即屬未明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件確認判決予以除去，故原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權部分或全部不存在，應有確認利益。又被告等經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告前向被告曹天、温明豐借款各175萬元，共計350萬元（下合稱系爭借款），並以其所有臺南市○○區巷○段0○○○○○○○○段0000地號、931地號土地及同段319建號建物（下合稱系爭不動產）設定如附表所示之系爭抵押權作為擔保。原告已清償被告曹天581,155元，尚欠1,168,845元未清償，積欠被告温明豐175萬元部分則已全數清償完畢，系爭借款於原告上開清償範圍內因而消滅，爰依民法第767條1項中項規定提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張之上述事實，業據其提出系爭不動產土地登記第一
類謄本、建物登記第一類謄本、清償證明、支票付款通知聯等件為證（補字卷第17-48頁），而被告等均已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日均不到場，亦未提出書狀爭執，是本院審酌全卷資料，堪信原告之主張為真實。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任；當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院106年度台上字第822號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，揆諸前揭說明，自應由被告就系爭抵押權擔保債權存在之事實，負舉證責任。惟被告等已於相當時期受本院合法之通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何陳述，或舉證證明抵押權擔保債權存在之事實，且觀諸原告提出之清償證明、支票付款通知聯存摺封面及內頁匯款紀錄，足堪證明其已清償被告曹天581,155元，僅剩1,168,845元未清償，及積欠被告温明豐175萬元已全數清償完畢之客觀情事。故本院審酌上情，堪認原告主張附表編號1所示抵押權所擔保之債權於超過1,168,845元部分不存在、附表編號2所示抵押權所擔保之債權全部不存在之事實應堪採信。
㈢又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文，故不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上述規定，行使所有物妨害除去請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。另抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性所使然。查附表編號1所示抵押權所擔保之債權於超過1,168,845元不存在、附表編號2所示抵押權所擔保之債權全部不存在之事實，業經本院認定如前，核與系爭抵押權登記所示之內容不符，已與系爭抵押權從屬於登記債權人對登記債務人因特定法律關係所生債權之性質有違。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權部分或全部不存在，為有理由，爰判決如主文第1、2項所示。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認附表編號1所示抵押權所擔保之債權於超過1,168,845元不存在、附表編號2所示抵押權所擔保之債權全部不存在，為有理由，應予准許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項、第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用額為24,166元（即第一審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
七、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
民事第四庭 法 官 曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
書記官 顏珊姍不動產範圍： ①臺南市○○區巷○段000地號土地 ②臺南市○○區巷○段000地號土地 ③臺南市○○區巷○段000○號建物 編號 所有權人 抵押權登記內容 1. 陳良才 登記次序：0000-000。 權利種類：抵押權。 收件年期：民國92年。 字號：南麻字第069910號。 登記日期：民國92年9月4日。 登記原因：設定。 權利人：曹天。 債權額比例：2分之1。 擔保債權總金額：3,500,000元。 清償日期：民國95年9月1日 利息（率）：月息五厘。 遲延利息（率）：依照各個契約約定。 違約金：依照各個契約約定。 權利標的：所有權。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：陳良才。 共同擔保地號：巷口段930、931。 共同擔保建號：巷口段319。 2. 陳良才 登記次序：0000-000。 權利種類：抵押權。 收件年期：民國92年。 字號：南麻字第069910號。 登記日期：民國92年9月4日。 登記原因：設定。 權利人：温明豐。 債權額比例：2分之1。 擔保債權總金額：3,500,000元。 清償日期：民國95年9月1日 利息（率）：月息五厘。 遲延利息（率）：依照各個契約約定。 違約金：依照各個契約約定。 權利標的：所有權。 設定權利範圍：全部。 設定義務人：陳良才。 共同擔保地號：巷口段930、931。 共同擔保建號：巷口段319。