臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1500號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 廖志賢
季佩芃律師被 告 吳黃冬花
吳兆彬吳信輝上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告吳黃冬花所有如附表所示之土地，於民國89年1月12日經臺南市鹽水地政事務所以鹽登字第004990號辦理設定權利人為被告吳信輝、吳兆彬、擔保債權總金額新臺幣500萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告吳信輝、吳兆彬應將前項抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣6,060元由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告主張被告吳黃冬花以其所有如附表所示之3筆土地（下稱系爭土地），於民國89年1月12日經臺南市鹽水地政事務所以鹽登字第004990號辦理設定權利人為被告吳信輝、吳兆彬、擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，則被告間是否有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，即有爭執，而原告能否代位吳黃冬花請求吳信輝、吳兆彬塗銷系爭抵押權登記，係以系爭抵押權所擔保之債權不存在為前提，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
二、被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為吳黃冬花之債權人，前執本院核發之93年度執字第24257號債權憑證為執行名義，聲請就吳黃冬花所有之系爭土地為強制執行，經本院以111年度司執字第69464號給付借款強制執行事件受理，惟因吳黃冬花將系爭土地設定擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權予其長子吳信輝、次子吳兆彬（債權額比例各2分之1），而系爭土地經鑑價核定之底價為1,567,000元，顯低於上開抵押權所擔保之債權金額及增值稅，致拍賣無實益而告結。是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，已影響原告債權就系爭土地取償之權益。又本件為消極確認之訴，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，負舉證責任，如被告未能舉證則應認系爭抵押權所擔保之債權實際上不存在，抵押人吳黃冬花怠於行使權利，原告為保全債權，當得以自己名義行使權利，依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位吳黃冬花請求吳信輝、吳兆彬塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟曾於準備程序辯稱：吳黃冬花當時因每月需清償華南商業銀行3萬7千多元、臺灣中小企業銀行7萬4千多元之債務，加上生活費，其無力負擔只好向吳信輝、吳兆彬借貸，吳信輝、吳兆彬顧念母子親情，乃與吳黃冬花約定分別以90萬元為上限，借貸給吳黃冬花，並由吳黃冬花提供系爭土地作為日後償還之擔保，故被告間確有債權債務關係存在，原告請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告為吳黃冬花之債權人，前執本院核發之93年度執字第24257號債權憑證為執行名義，聲請就吳黃冬花所有之系爭土地為強制執行，經本院以111年度司執字第69464號給付借款強制執行事件受理，惟因系爭土地上設定有系爭抵押權，而該抵押權所擔保之債權金額顯然高於系爭土地經鑑價所核定之底價，致拍賣無實益等情，有本院111年8月9日南院武111司執南字第69464號執行命令、94年9月30日南院慶93執意字第24257號債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地登記第一類謄本附卷可稽（補字卷第23至31頁，本院卷第25至35頁），並經本院依職權調閱111年度司執字第69464號強制執行案卷無訛，首堪認定。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決意旨參照）。查本件原告起訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實，負舉證責任。
㈡被告固以前詞置辯，惟依其所述，吳信輝、吳兆彬借貸予吳
黃冬花之金額均係以90萬元為上限，合計僅180萬元，無法解釋何以系爭抵押權所擔保之債權金額為500萬元。另被告答辯狀提及被告母子三人於88年5月間曾因出售土地而各分得價金100萬元（本院卷第53至54頁），如此事為真，吳黃冬花當時之資力應足以支撐其一段時間之生活費或清償部分債務，不至於需要在89年1月12日即向吳信輝、吳兆彬借款180萬元，並設定擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權予吳信輝、吳兆彬，是此部分亦有矛盾。再觀諸被告所提出用以證明借貸關係存在之證據資料，僅有吳信輝之新營農會活期儲蓄存款存摺，與吳兆彬之萬通商業銀行活期儲蓄存款存摺（本院卷第57、59頁），但其內容至多僅能證明上開帳戶於明細所示期間曾有存入及支出之使用情事，尚無從證明該金流是否即被告所稱之借貸。關於上述疑點經本院於準備程序闡明並詢問到庭之吳信輝，其陳稱：吳黃冬花早年從事油漆工作，幫營造廠擔保並借款600萬元予營造廠，當時我與吳兆彬都在臺北工作，並不清楚具體情況，只知道後來家裡房屋土地都被查封；於88年5月間，我與吳黃冬花、吳兆彬、妹妹、伯父共有之土地出售，我與吳黃冬花、吳兆彬各分得100萬元，吳黃冬花說她要用錢，口頭向我及吳兆彬各借款90萬元，其實就是我們當時賣地分得的錢，我們便把存摺拿給吳黃冬花，讓她自己使用，並未約定清償期限或利息，我們其實也不打算要求吳黃冬花清償，因為土地是她與我父親努力賺到的；為何吳黃冬花會設定系爭抵押權給我跟吳兆彬，我也不清楚等語（本院卷第84至86頁），可知系爭抵押權所擔保之500萬元債權是否存在，確實不明。揆諸前揭法規意旨，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確認其不存在，應認有據。
㈢再按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第860條、第870條分別定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年度台上字第112號裁定、98年度台上字第1265號及103年度台上字第393號判決要旨可資參照）。查被告間未有系爭抵押權擔保之500萬元債權債務關係存在乙節，業經認定如上，核與系爭抵押權登記所示有該500萬元債權債務關係存在之內容不符，已與系爭抵押權從屬於登記債權人對登記債務人因特定法律關係所生債權之性質有違，難認系爭抵押權已合法有效成立。
㈣復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如上，又系爭抵押權設定登記之存在，對於吳黃冬花就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，吳黃冬花自得依民法第767條第1項規定，請求吳信輝、吳兆彬塗銷系爭抵押權登記。㈤末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查吳黃冬花為原告之債務人，吳黃冬花迄未請求吳信輝、吳兆彬回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依民法第242條、第767條第1項之規定，代位吳黃冬花請求吳信輝、吳兆彬將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項規定，代位吳黃冬花請求吳信輝、吳兆彬將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1、2項所示。
六、本件訴訟費用為原告繳納之第一審裁判費6,060元，依法應由敗訴之被告負擔。爰依民事訴訟法第87條第1項規定，依職權確定由被告負擔如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 王淑惠法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 王美韻附表：
編號 土地坐落 面 積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺南市 鹽水區 水秀段 710 1158.22 8160分之2021 2 臺南市 鹽水區 水秀段 712 2814.27 8160分之2021 3 臺南市 鹽水區 水秀段 713 117.32 4分之1 備註： ⒈抵押權人：吳信輝、吳兆彬 ⒉債務人：吳黃冬花 ⒊設定義務人：吳黃冬花 ⒋權利種類：普通抵押權 ⒌收件字號：89年鹽登字第004990號 ⒍登記日期：89年1月12日 ⒎設定權利範圍：水秀段710、712土地權利範圍均各8160分之2021、水秀段713土地權利範圍4分之1 ⒏債權額比例：吳信輝2分之1、吳兆彬2分之1 ⒐擔保債權總金額：500萬元 ⒑存續期間：自89年1月11日至119年1月11日 ⒒清償日期：119年1月11日 ⒓利息（率）：無 ⒔遲延利息（率）：無 ⒕違約金：無 ⒖共同擔保地號：水秀段710、712、713土地