臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1592號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 施俊吉訴訟代理人 方一珊
鍾哲芳被 告 林鉄雄
林素玲
劉林淑貞周萍
蒲麗光上 一 人訴訟代理人 陳敬于律師
鄭渼蓁律師上 一 人複 代 理人 李羽加律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國112年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零九年度司執字第三七九八四號給付借款強制執行事件於民國一百一十一年八月十日製作之分配表，表一所載分配次序八第二順位抵押權新臺幣貳拾叁萬壹仟玖佰零陸元、次序九第三順位抵押權新臺幣叁佰陸拾柒萬叁仟叁佰伍拾陸元、次序十第四順位抵押權新臺幣伍拾陸萬零貳佰捌拾叁元，表三所載分配次序五（表一次序十分配不足）新臺幣叁萬玖仟柒佰壹拾柒元，表四所載分配次序五（表一次序八分配不足）新臺幣貳拾陸萬捌仟零玖拾肆元，表五所載分配次序四（表一次序九分配不足）新臺幣柒拾捌萬壹仟壹佰玖拾貳元均應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞連帶負擔十分之一，由被告周萍負擔十分之一，其餘由被告蒲麗光負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。經查，本院受理109年度司執字第37984號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國111年8月10日作成分配表（下稱系爭分配表；原告民事起訴狀誤載為111年8月15日，應予更正），定於111年9月19日實行分配，原告收受系爭分配表及通知後，於分配期日前之110年9月7日具狀聲明異議，被告雖未於分配期日到場，惟被告蒲麗光已於111年9月21日具狀為反對之陳述，原告則於111年9月13日提起本件訴訟，並向本院民事執行處為起訴之證明，經本院於111年9月26日收狀等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗查對無誤，並有本件民事起訴狀上之收文章戳可稽（見補字卷第15頁）。從而，原告依強制執行法第41條之規定提起本件分配表異議之訴，程序自屬合法，合先敘明。
二、本件被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞、周萍均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人柳明森、魏素真為原告之債務人，柳明森已於107年8月6日死亡，原告前於109年間向本院聲請對訴外人即柳明森之繼承人柳姝宇、柳姝安繼承柳明森所遺如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）強制執行，由本院以系爭執行事件受理在案，執行法院在拍定後於111年8月10日作成系爭分配表，復定於111年9月19日實行分配。詎因系爭房地尚設有如附表二所示之抵押權（以下分稱為甲抵押權、乙抵押權、丙抵押權，合稱系爭抵押權），抵押權人分別為被告周萍、蒲麗光及訴外人林美女，被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞為林美女之繼承人，於系爭分配表中表1次序8、9、10、表4次序5、表5次序4、表3次序5列受分配（本院按：各被告分配次序及分配數額詳如附表二所示），然另抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，系爭抵押權之擔保債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗。查甲抵押權登記清償日期為81年8月12日，丙抵押權登記清償日期為83年5月14日，迄今均已逾20年，抵押權人於消滅時效完成後，5年內不實行抵押權，抵押權已歸於消滅。又被告蒲麗光雖提出發票日為86年9月16日之本票1紙（下稱系爭本票），然乙抵押權於82年間設定登記，設定時本票債權並未發生，且被告蒲麗光於本院審理時稱柳明森向訴外人王治萍借款，卻於系爭執行事件稱伊借款予柳明森，兩者顯有矛盾，此均應由被告蒲麗光負舉證責任等語。為此，依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項所示（本院按：惟原告聲明將系爭分配表表1次序10第「四」順位誤載為第「三」順位，應予更正）。
二、被告蒲麗光則以：緣柳明森於82年間向王治萍借款新臺幣（下同）1,300,000元，先提供其名下如附表一編號3、9、10、11之不動產設定乙抵押權，復於86年間開立系爭本票交付王治萍作擔保。嗣於88年4月12日，柳明森向被告蒲麗光借款清償王治萍，王治萍再將乙抵押權讓與被告蒲麗光，並於88年5月18日辦理讓與登記。其後被告蒲麗光於88年、90年、93年、98年、99年、100年、105年、106年間，數度以抵押權人之身分，受法院通知於強制執行程序聲明參與分配，柳明森在90年、93年、99年、100年間曾受法院通知，均未曾表示異議。另柳明森之繼承人柳姝宇、柳姝安曾於108年對被告蒲麗光提起請求塗銷乙抵押權之訴訟，亦僅在該案提出時效抗辯，且經本院以108年度訴字第1808號判決駁回確定（下稱另案）。被告蒲麗光為乙抵押權之抵押權人，於系爭執行事件受有分配，於法並無違誤等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞、周萍均經合法通知，未於言詞辦論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠經查，柳明森、魏素真為原告之債務人，柳明森已於107年8
月6日死亡，原告前於109年間向本院聲請對柳姝宇、柳姝安繼承自柳明森之系爭房地聲請強制執行，由本院以系爭執行事件受理在案，經執行法院於111年8月15日作成系爭分配表，林美女、被告周萍、蒲麗光分別為系爭抵押權之抵押人，被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞為林美女之繼承人，於系爭分配表中表中表1次序8、9、10、表4次序5、表5次序4、表3次序5列受分配（各被告分配次序及分配數額詳如附表二所示），原告則尚有1,009,573元未受償，另如依原告主張剔除後，原告即可足額受償等情，業經原告提出之系爭分配表、系爭房地土地建物登記第二類謄本影本各1份、除戶謄本1紙、戶籍謄本3紙、繼承系統表1份、本院110年12月30日南院武家字第1100046248號函影本1紙、系爭房地土地建物登記第一類謄本暨異動索引各1份為證，及系爭房地第一類登記資料為證（見補字卷第19頁至第24頁、第25頁至第46頁，本院卷第145頁至第153頁、第159頁、第171頁、第173頁至第249頁），並有臺南市東南地政事務所111年10月27日東南所登字第1110104441號函檢附系爭抵押權設定及讓與登記之人工登地簿謄本影本1份、土地建物異動清冊1份、本院民事執行處111年11月2日南院武109司執妥字第37984號函1紙等件附卷可稽（見本院卷第23頁至第39頁、第43頁至第56頁），且經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，亦未為兩造所爭執。此部分事實，均堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。另按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104年度台上字第610號判決意旨參照）。
㈢甲、丙抵押權部分：
⒈按消滅時效自請求權可行使時起算；請求權因15年間不行使
而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第128條前段、第125條、第880條分別定有明文。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院106年度台上字第2057號判決意旨參照）。
⒉經查，甲抵押權為本金最高限額抵押權，其原因發生日期為8
0年8月12日，擔保本金最高限額500,000元，約定之清償日期為81年8月12日；丙抵押權為普通抵押權，其原因發生日期為82年12月14日，擔保債權總金額為600,000元，約定之清償日期為83年5月14日，有土地登記簿影本1份在卷可參（見本院卷第25頁至第26頁），應認甲、丙抵押權擔保債權之請求權，於清償日期屆至之日即81年8月12日、83年5月14日時可得行使，並自該日起算其消滅時效，分別於96年8月11日、98年5月13日罹於15年之時效，抵押權再依民法第880條規定起算5年之除斥期間，亦於101年8月11日、103年5月13日屆滿。被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞對柳明森、周萍對柳明森、魏素真之債權消滅時效業已完成，且柳明森、魏素真為原告之債務人，因債務人怠於行使上開權利，致原告於系爭執行事件有不足額未能受償，依前開說明，原告自非不得依民法第242條規定，代位柳明森、魏素真向被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞、周萍拒絕給付，抵押權亦因除斥期間完成而消滅。據此，甲、丙抵押權因民法880條規定而消滅，即無從於系爭分配表列入以優先債權受償，其等於系爭分配表表1次序8、10、表3次序5、表4次序5所受分配，均應予以剔除。
㈣乙抵押權部分：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）；抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。再按普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之，是普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，此與最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定，有所不同（最高法院88年台上字第444號判決意旨參照）。經查，乙抵押權係於82年12月8日設定登記，登記原因發生日期為82年12月6日，債權人為王治萍，債務人為柳明森，復於88年5月18日以88年4月12日讓與為登記原因，將抵押權移轉登記予被告蒲麗光，有土地登記簿影本1紙、土地建物異動清冊1份在卷可參（見本院卷第26頁、第37頁至第38頁）。現原告起訴否認乙抵押權所擔保之債權存在，主張應將被告蒲麗光受分配額剔除等語（見本院卷第264頁，補字卷第16頁至第18頁），因乙抵押權並非最高限額抵押權，依前開說明，於設定時即須從屬於特定債權，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知抵押權是否已合法成立，且應由被告蒲麗光就乙抵押權所擔保債權存在之積極事實，負有舉證責任。
⒉被告蒲麗光固提出乙抵押權之土地建築改良物設定契約書、
系爭本票、他項權利移轉變更證明書、他項權利證明書權狀、本院民事執行處通知及聲明參與分配狀、另案民事起訴狀暨民事判決等影本為證（見本院卷第83頁至第141頁）。然：
①被告蒲麗光提出之土地建築改良物設定契約書、他項權利移
轉變更證明書、他項權利證明書權狀等證，僅能重申乙抵押權設定及讓與登記之客觀事實，但被告蒲麗光所受讓之乙抵押權合法成立，係以王治萍及柳明森間存有借貸契約，且為乙抵押權設定時所擔保為前提，揆之前開說明，均非藉由乙抵押權設定或讓與登記之外觀所得以反推。
②被告蒲麗光另提出柳明森於86年9月19日簽發，票面金額1,30
0,000元之系爭本票1紙。然按，票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明（最高法院100年度台上字第1834號判決意旨參照）。申言之，票據本身已難以單作為消費借貸契約存在之證明，況系爭本票僅有發票人柳明森之簽名，是否如被告蒲麗光所辯係柳明森交付王治萍，亦無從依系爭本票之記載得知，退步言，縱系爭本票確係柳明森交付王治萍，被告蒲麗光再自王治萍處取得，系爭本票發票日為86年9月19日（見本院卷第85頁），距乙抵押權82年設定登記時已超過3年，如何能認為與乙抵押權有關，或尚涉及其他原因關係？此部分除被告蒲麗光答辯狀片面陳稱：係因柳明森未依約還款，故又於86年9月19日簽發系爭本票等語外（見本院卷第279頁），亦未見其他證據以實其說，而票據作為無因證券使用，交付原因多端，有如前述，既已為原告所爭執（見本院卷第298頁），自難採為被告蒲麗光有利之認定。
③被告蒲麗光另提出之本院民事執行處通知及聲明參與分配狀
，稱伊曾數度以乙抵押權債權人身分，受本院通知並於執行程序聲明參與分配等語。然依強制執行法第34條第3項規定，執行法院在知悉執行標的物優先受償權人時，應通知其參與分配，其不為此聲明者，執行法院應依職權列入分配，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神（該條於85年10月9日修正理由可資參照），況按強制執行事件之當事人，依執行名義之記載定之。應為如何之執行，則依執行名義之內容定之。至於執行事件之債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院無審認判斷之權（最高法院63年台抗字第376號判例意旨參照），即基於強制執行程序有其迅速進行之考量，故執行法院對於參與分配僅採取形式審查原則，關於實體法律關係之爭執，應另行透過異議之訴等方式救濟，由民事法院調查審理，遑論被告蒲麗光前聲明參與分配之執行程序均因視為撤結而告終結，從未進入分配階段。據此，不論執行法院依法律規定通知被告蒲麗光，或被告蒲麗光以債權人身分聲明參與分配，均無實體認定乙抵押權所擔保之債權存否或其範圍之效力。基於同理，縱使柳明森曾在執行程序受本院通知而未曾異議，在經過民事法院實體調查之前，亦不能逕自推認乙抵押權所擔保之債權確實存在。
④被告蒲麗光又援引另案起訴書及民事判決，稱柳明森之繼承
人柳姝宇、柳姝安已在另案承認乙抵押權所擔保之債權存在，然細繹另案起訴書、判決或遍查全卷柳明森之繼承人之陳述，係主張「罹於時效及除斥期間完成」作為請求塗銷乙抵押權之理由，起訴狀僅述乙抵押權讓與登記之客觀事實（見本院卷第131頁），自始並未有「承認」乙抵押權所擔保之債權存在之意，且於審理時對被告蒲麗光提出之抵押權設定契約書、系爭本票、權狀等證亦僅就「形式上」不爭執（見另案訴字卷第137頁），惟上開證據均無從證明乙抵押權所擔保之債權存在，本院已敘明如前，被告蒲麗光上開抗辯，顯然有所誤會，均不能為被告蒲麗光有利之認定。
⑤至被告蒲麗光於系爭執行事件時提出之協議書（見本院卷第2
75頁至第276頁，即被告蒲麗光於系爭執行事件所具111年9月21日民事陳述意見狀後附之聲證8，下稱系爭協議書），縱原告未爭執其形式上真正（見本院卷第299頁），亦僅能認有形式上之證據力，即可作為法院認定事實所本之證據資料，其實質上之證據力如何，仍待法院就調查證據之結果於全辯論意旨一併斟酌，依自由心證認定之。觀系爭協議書固有關於王治萍與柳明森雙方有債權債務關係並有設定抵押權及對抵押物之約定，其中第1條約定柳明森同意自87年3月1日將不動產交付王治萍使用及對外收租，第2條約定柳明森應於1星期內備妥過戶資料與王治萍辦理過戶，第3條約定王治萍同意在1年內即88年3月1日前委託柳明森出賣不動產，由王治萍優先清償等語，且被告蒲麗光僅為「見證人」而非契約當事人。嗣原告於本件審理時質疑被告蒲麗光收取租金之數額並請其提出相關資料供計算債權額（見本院卷第264頁至第265頁），卻未獲被告蒲麗光置理，且乙抵押權之擔保品亦未於88年3月1日前出售完成，至111年間始於系爭執行事件經法院拍賣移轉，申言之，依本件現有卷內及被告蒲麗光提出之事證，均無法證明系爭協議書條款約定是否均有履行，及系爭協議書與被告蒲麗光之關聯為何。又因王治萍、柳明森現均已過世，被告蒲麗光稱已別無證據請求本院調查（見本院卷第298頁、第317頁），無法到庭還原系爭協議書作成之時空、背景，再衡以上開第3條約定由王治萍優先清償乙節，復與乙抵押權擔保品設定抵押權應有之清償順位然相悖，故其等在立約時有無其他動機，甚至隱藏其他法律關係，本院均無所悉，依上諸節，本院亦難以形成系爭協議書內容為真正可信之心證。則綜合被告蒲麗光所提之證據，尚難認被告蒲麗光已善盡舉證之責，基於抵押權之從屬性，乙抵押權即失所附麗而不存在，從而，原告主張將系爭分配表中表1次序9、表5次序4所列分配予以剔除，亦屬有據。
⒊退萬步言，縱採認被告蒲麗光於系爭執行事件及本院審理時
所述係柳明森向王治萍借款後無法清償，再向被告蒲麗光借款清償柳明森對王治萍之債務等語（見本院卷第299頁，補字卷第22頁）。參諸被告蒲麗光上開陳述，王治萍對柳明森之借款債權，依民法第309條第1項規定，債之關係在柳明森向王治萍為清償時消滅，從屬於主債權之乙抵押權隨之歸於消滅，王治萍抵押權及其所擔保之債權消滅後，自無權利可再讓與被告蒲麗光，申言之，被告蒲麗光仍無從以乙抵押權人之身分，在系爭執行事件受分配，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張系爭執行事件中甲、丙抵押權均因民法第880條規定歸於消滅，及乙抵押權所擔保之債權不存在，均屬有據，原告請求將系爭抵押權於系爭分配表中表1次序8、9、10、表3次序5、表4次序5、表5次序4所受分配剔除，均有理由，應予准許。至被告於系爭分配表中受分配之金額經本院為前開剔除、不列入分配或更正分配之裁判後，其後續應如何分配及是否改分配予原告或其他債權人，乃屬執行法院之職權，應由系爭執行事件之承辦司法事務官另行處理，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
民事第三庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
書記官 李佳芮附表一：
編號 種類 地號、建號（以下均僅以地號建號稱之） 應有部分 1 土地 臺南市○區○○段000地號土地 10,000分之3,375 2 土地 臺南市○區○○段000地號土地 10,000分之3,375 3 土地 臺南市○區○○段000地號土地 10,000分之1,769 4 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號6樓之1 全部 5 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號6樓之2 全部 6 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000○0號6樓之2 全部 7 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號6樓之1 全部 8 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號6樓之2 全部 9 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號7樓之1 全部 10 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號7樓之2 全部 11 房屋 臺南市○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號7樓之3 全部附表二：
編號 登記日期 債權人 債務人 擔保標地及設定範圍 擔保債權總金額 分配次序及分配數額 1 80年8月14日設定登記 被告周萍 柳明森魏素真 立德段916地號土地（10,000分之337）、同段1087建號建物 本金最高限額500,000元 表1次序8第二順位抵押權231,906元、表4次序5（表1次序8分配不足）268,094元 2 88年5月18日讓與登記 被告蒲麗光 柳明森 立德段916地號土地（10,000分之1,769）、同段1097、1098、1099建號建物 1,300,000元 表1次序9第三順位抵押權3,673,356元、表5次序4（表1次序9分配不足）781,192元 3 82年12月21日設定登記 林美女即被告林鉄雄、林素玲、劉林淑貞之被繼承人 柳明森魏素真 立德段916地號土地（10,000分之1,769）、同段1097、1098、1099建號建物 600,000元 表1次序10第四順位抵押權560,283元、表3次序5（表1次序10分配不足）39,717元