臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1677號原 告 黃惠雅訴訟代理人 陳宏義律師被 告 賴大興
賴芬蘭
賴惠君賴玉華賴大明兼 上一人訴訟代理人 賴豐盛上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，經民國112年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告賴惠君未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠訴外人黃許金葉為原告之母親，黃許金葉於民國87年初與被
告之被繼承人賴福益訂立買賣契約書，由黃許金葉將坐落於臺南市○○區○○段○000000號土地（下稱1331-3土地）出售與賴福益，賴福益先行給付定金新臺幣（下同）645,000元。
在繼續辦理其他付款及過戶手續前，賴福益為擔保其已付之定金，要求原告將其所有坐落於臺南市○○區○○○段000地號土地（應有部分330846分之2456，下稱系爭土地）及同段5402建號（即門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷0號10樓之11）建物（權利範圍全部，以下與系爭土地合稱系爭不動產），設定如附表所示擔保債權總金額645,000元之抵押權給賴福益（下稱系爭抵押權），原告也同意。系爭抵押權之登記申請書中「其他應注意事項」亦載：「本件為黃許金葉與賴福益間有關龍崎鄉崎頂段1331-3號地號土地買賣所付買賣價款之副擔保」。
㈡系爭抵押權於87年4月21日設定完成之後，賴福益即失去聯絡
，過了1年左右，原告才聯絡上賴福益家人，原來賴福益於88年4月8日死亡，被告為賴福益之全體繼承人，均未拋棄繼承。原告母親黃許金葉經賴福益全體繼承人決議，遂將買賣標的物即1331-3土地移轉登記給賴福益之次女即被告賴芬蘭，被告賴芬蘭後來又移轉給其公公。但之後原告多次向被告請辦理系爭抵押權塗銷登記，被告均置之不理。
㈢原告當初將系爭不動產設定擔保債權總金額645,000元之系爭
抵押權與賴福益，係為了擔保黃許金葉與賴福益間就1331-3土地之買賣。賴福益雖於88年4月8日死亡，但黃許金葉仍將1331-3土地移轉登記與賴福益次女即被告賴芬蘭，系爭抵押權所欲擔保之債權，已因黃金葉之履行債務消滅，賴福益又已死亡，原告自得請求賴福益之繼承人即被告就系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷登記。又依據系爭抵押權之登記契約書所載，系爭抵押權所擔保債權之存續及清償期間為87年4月20日至12月31日，迄今已逾20年，超過民法第880條之期限，原告自有權請求塗銷。為此，依原告與賴福益間之抵押權設定契約、民法第767條第1項、第880條、繼承之法律關係等規定起訴，請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷登記等語。並聲明：被告應就系爭不動產所設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
三、被告抗辯：㈠被告賴豐盛部分：
系爭抵押權所擔保之債權，係賴福益請求黃許金葉移轉不包含道路用地、面積4分多之1331-3地號土地之權利，賴福益購買1331-3土地後，亦付了4分地的錢，但尚未過戶前，有一部分土地被徵收，只剩下2分多，黃許金葉又私自同意部分土地給區公所鋪路，最後只過戶給被告賴芬蘭2分多的土地。當時買賣過程被告賴豐盛並未全程參與，事後推敲亦無法掌握全部狀況，被告賴豐盛想是因為上開情形故系爭抵押權至今仍未塗銷。因過程較為複雜，如原告願意負擔訴訟費用，被告賴豐盛同意塗銷，如原告不同意負擔訴訟費用，就不同意塗銷。至系爭抵押權有無原告主張民法第880條規定之適用，則請依法判斷等語。
㈡被告賴大興部分：
系爭抵押權設定當時被告賴大興在當兵，故相關情形不清楚，其餘同被告賴豐盛所述。
㈢被告賴芬蘭部分：
對系爭抵押權設定情形不清楚，事情這麼久，如果判決系爭抵押權應該塗銷也接受，但希望判決塗銷後不要有其他爭端再出來，對原告主張本件有民法第880條之適用沒有意見等語。
㈣被告賴大明部分：
1331-3土地買賣及系爭抵押權設定時，被告賴大明當時在當兵，並不知道這些事情，因為時間已久，若原告願意負擔訴訟費用，則同意塗銷等語。
㈤被告賴玉華部分：
對系爭抵押權設定情形不清楚，對原告請求塗銷系爭抵押權無意見，系爭抵押權有無原告主張民法第880條規定之適用，則請依法判斷等語。
㈥被告賴惠君未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠原告主張黃許金葉為原告母親，黃許金葉於87年初與賴福益
訂立買賣契約書，由黃許金葉將1331-3土地出售與賴福益，在1331-3土地所有權移轉登記給賴福益前，賴福益為擔保已付之買賣價款，經原告同意，由原告提供系爭不動產，設定如附表所示之系爭抵押權，系爭地上權登記申請書上並記載「本件為黃許金葉與賴福益間有關龍崎鄉崎頂段1331-3號地號土地買賣所付買賣價款之副擔保」等語，嗣賴福益於88年4月8日死亡，被告為賴福益之全體繼承人，均未拋棄繼承，黃許金葉經賴福益全體繼承人決議，將1331-3土地所有權移轉登記給賴福益之次女即被告賴芬蘭，惟系爭抵押權迄今尚未塗銷登記等情，業據原告提出系爭抵押權第一類謄本、系爭抵押權登記申請書、被告戶籍謄本為證（補字卷第21至23頁、第31頁、第63至67頁、本院卷第43至45頁），並有賴福益之配偶經本院為死亡宣告之本院101年度亡字第2號判決、賴福益及其長子之除戶戶籍謄本、本院民事科紀錄查詢表在卷可稽（本院卷第15頁、第19頁、第33至34頁），且為被告賴豐盛、賴大興、賴芬蘭、賴大明、賴玉華所不爭執；而被告賴惠君對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，是堪認原告主張之上開事實為真實。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權債務關係，已因履行完畢而消滅，應為可採：
⒈原告主張本件係因黃許金葉已經收受賴福益購買1331-3土
地所交付之買賣定金645,000元，如黃許金葉未移轉1331-3土地，則黃許金葉應將此筆款項退還賴福益，系爭抵押權所擔保之債權即為此部分賴福益對黃許金葉之債權等語，核與原告所提出系爭抵押權登記申請書上所載「本件為黃許金葉與賴福益間有關龍崎鄉崎頂段1331-3號地號土地買賣所付買賣價款之副擔保」等語相符，故原告上開主張應為可採。又黃許金葉已於88年6月10日將1331-3土地以買賣為原因移轉登記為被告賴芬蘭所有，有1331-3土地之人工登記簿謄本及異動索引附卷可參（本院卷第83至87頁），而被告賴豐盛、賴大興、賴芬蘭、賴大明、賴玉華亦稱：1331-3土地會移轉登記給被告賴芬蘭，是因為當時賴福益已經去世，被告賴芬蘭有自耕農身分，故繼承人討論後，同意移轉給被告賴芬蘭等語（本院卷第127頁）。黃許金葉既已將1331-3土地以買賣為原因，移轉登記給賴福益繼承人所推舉受移轉登記者即被告賴芬蘭，則原告主張系爭抵押權所擔保賴福益之債權，已因黃許金葉履行債務而消滅等語，尚非無據，應屬可採。
⒉被告賴豐盛、賴大興等雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權，
係賴福益請求黃許金葉移轉不包含道路用地、面積4分多之1331-3地號土地之權利，因系爭土地後來被徵收，黃許金葉僅移轉2分多給被告賴芬蘭，故系爭抵押權所擔保之債權尚未消滅等語，並提出不動產買賣契約書1份為證（本院卷第131至134頁）。而觀諸上開不動產買賣契約書，固記載賴福益向黃許金葉購買1331-3土地，1331-3土地之面積為41.88公畝即4,188平方公尺，而1331-3土地目前之面積為2,970平方公尺，有該土地謄本在卷可查。然被告賴豐盛、賴大興所辯稱系爭抵押權所擔保之債權，係賴福益請求黃許金葉移轉不包含道路用地、面積4分多之1331-3地號土地之權利乙節，與前揭系爭抵押權登記申請書上所載「本件為黃許金葉與賴福益間有關龍崎鄉崎頂段1331-3號地號土地買賣『所付買賣價款』之副擔保」等語之文義尚有未符。參以被告賴豐盛自承1331-3土地買賣時其並未全程參與，事後推敲亦無法掌握全部狀況等語，被告賴大興、賴芬蘭、賴大明及賴玉華亦均稱對系爭抵押權設定之情形不清楚等語（本院卷第124頁），足見被告對於系爭抵押權設定之情形亦不甚知悉，則原告賴豐盛、賴大興上開關於系爭抵押權擔保之債權為何以及其後何以未塗銷登記等節，應僅係其等之推測。是尚難認被告賴豐盛、賴大興上開所述，而認系爭抵押權所擔保之債權，尚未因黃許金葉履行債務而消滅。
㈢縱然系爭抵押權所擔保之債權，並未因債務之履行而消滅，
然該債權之請求權已罹於消滅時效，被告未於消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權亦因而消滅：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。次按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決意旨參照）。另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。⒉經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權，業因黃許金葉
履行債務而消滅等語應屬可採，已如前述。又縱認系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，然觀諸系爭抵押權登記所載之存續期間、清償日期均為87年4月20日至87年12月31日，有系爭不動產謄本附卷可參（補字卷第63至67頁），則系爭抵押權所擔保之債權，至遲應自87年12月31日即處於可行使之狀態，而自該日起算，距今已逾20年，被告並未舉證證明該債權嗣後有何時效中斷、而使時效重行起算之事由存在，顯見系爭抵押權所擔保債權之請求權，至遲已於102年12月31日因15年間不行使而消滅。繼承系爭抵押權之被告，復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權亦因而消滅。原告為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權既已消滅，倘系爭抵押權登記繼續存在系爭不動產，自係對原告之所有權造成妨害。而系爭抵押權目前登記之權利人為賴福益，惟賴福益已於88年4月8日死亡，被告為賴福益之全體繼承人，已繼承系爭抵押權，然迄未辦理繼承登記，揆諸前揭說明，自應先辦理繼承登記方得處分。是以，原告本於系爭不動產所有人地位，基於所有權排除侵害之作用，依民法第767條第1項中段規定，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後再為塗銷登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，系爭不動產為原告所有，系爭抵押權之原抵押權人為被告之被繼承人賴福益，賴福益死亡後，被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，而系爭抵押權所擔保之債權已因債務之履行而不存在，縱認仍然存在，亦因該債權之請求權已因15年間不行使而消滅，且被告並未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權亦因而消滅。
從而，原告依第767條第1項中段規定，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
民事第一庭 法 官 余玟慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
書記官 于子寧附表：
原告設定抵押權之不動產 原告之權利範圍 臺南市○○區○○○段000地號土地 330846分之2456 臺南市○○區○○○段號5402建號建物 全部 抵押權設定情形： ⒈收件年期及字號：民國87年台南歸地字第5645號 ⒉登記日期：民國87年4月21日 ⒊登記原因：設定 ⒋權利人：賴福益 ⒌權利種類：抵押權 ⒍擔保債權總金額：新臺幣645,000元 ⒎存續期間：自87年4月20日至87年12月31日 ⒏清償日期：自87年4月20日至87年12月31日 ⒐利息（率）：空白 ⒑遲延利息（率）：空白 ⒒違約金:空白 ⒓債務人及債務額比例：黃惠雅 ⒔權利標的：所有權。 ⒕設定權利範圍： ⑴就393地號土地部分之設定權利範圍：330846分之2456 ⑵就5402號建號建物部分之設定權利範圍：全部