臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1705號原 告 羅瑞真訴訟代理人 洪茂松律師
參 加 人 龔炳煌訴訟代理人 蕭隆泉律師
黃之昀律師被 告 陳彥縈
吳柏樺共 同訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國112年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告陳彥縈所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地內如附圖一所示編號C部分，面積三十八點五七平方公尺之土地，有通行權存在。
被告陳彥縈應容忍原告在上開部分土地為通行之必要使用，並不得為禁止或妨礙原告通行之行為。
訴訟費用及參加費用由被告陳彥縈負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段亦有明定。經查，本件原告原以被告陳彥縈為被告，起訴請求確認原告對被告陳彥縈所有坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地有通行權存在（以下分稱為系爭434、433地號土地，合稱系爭土地；原告係以預備合併方式提出兩通行方案，詳如後述），嗣被告陳彥縈於訴訟繫屬中將系爭433地號土地出售予被告吳柏樺，並已於民國111年12月30日辦理所有權移轉登記，有系爭433地號土地之土地登記第一類謄本1份附卷可稽（見本院卷一第388頁），嗣被告吳柏樺復於110年12月20日聲請代被告陳彥縈承當訴訟，且經兩造同意（見本院卷二第9頁），揆之前開法律規定，並無不合，應予准許，被告陳彥縈因系爭433地號土地被訴部分訴訟則隨之終結，合先敘明。
二、次按訴訟類型學理上一般雖區分為給付訴訟、確認訴訟及形成訴訟。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照；另觀民法第787條第3項規定準用同法第779條第4項規定於98年1月23日增訂之立法理由亦明）。而原告提起本件訴訟請求通行系爭土地，已明確表示其主張通行之位置及範圍（見本院卷二第270頁、第9頁，本院卷一第426頁至第427頁），係兼含對特定之處所及方法確認其有無通過之權請求被告給付，尚非形成之訴，本院自應受其聲明之拘束，僅能就原告所請求之特定通行處所及方法，審酌是否屬「對周圍地損害最少之處所及方法」，苟非屬損害最少之處所及方法，即應駁回其訴。
三、再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可參）。本件原告主張對系爭土地有通行權存在，均為被告所否認，堪認兩造就原告通行系爭土地之權利存否，已有不明確之狀態，致原告法律上之地位有不安之危險，且得以判決除去，則原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，揆之前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭435地號土地）
為原告所有，南側由西向東依序與系爭433、434地號土地相鄰，對外無適宜通路可與公路連結，係屬袋地，需經由系爭土地始能向南與臺南市安平區延平街相通。系爭435地號土地及系爭土地原為訴外人曾澤晏所有，因曾澤晏死亡後逾期未辦理繼承登記，經財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融資產公司）辦理標售，於111年5月19日開標後分別由原告、被告陳彥縈得標，均已辦理土地登記，嗣被告陳彥縈復以買賣為原因，將系爭433地號土地所有權移轉予被告吳柏樺。而政府機關依法代替人民標售財產，應解釋為買賣之一種，系爭435地號土地及系爭土地在標售前同屬於曾澤晏1人所有，經標售分由兩造購買，即屬數宗土地分別讓與數人，致土地與公路無適宜之聯絡，系爭435地號土地為建築用地，因此無從對外通行或指定建築線，而不能為通常使用，原告自得依民法第789條第1項後段規定，請求通行系爭土地。
㈡被告雖以系爭435地號土地係分割自原安平段343地號土地即
石門段436地號土地（下稱系爭436地號土地），辯稱原告依民法第789條第1項規定，應向西通行系爭436地號土地而非系爭土地。查系爭435地號土地重測前為安平段343之1地號土地，固係分割自重測前安平段343地號土地，然原安平段343地號土地於44年10月4日分割出重測前安平段343、343之1、343之2地號等3筆土地後，仍由如附表所示包括曾澤晏在內之原共有人繼續共有，僅將地號細分，且與重測前安平段
337、338地號土地即系爭433、434地號土地共有人相同，並未因此成為袋地。嗣曾澤晏旋於46年4月26日取得原安平段343之1地號土地所有權全部，復於46年11月7日以買賣為原因取得原安平段337、338地號土地所有權全部，原安平段343地號土地則於45年1月26日由原共有人出售予訴外人何手梯並辦理移轉登記，衡情出售後不會再通行他人之土地，可見當時規劃即是將原安平段343之1、337、338地號土地合併使用，向南對外通行，此觀原安平段343地號土地於44年間分割出原安平段343之1、343之2地號土地之地籍圖謄本，分割後之土地面寬分別與南側由西向東之原安平段336之2地號土地、337及338地號土地、原安平段338之1地號土地面寬一致亦明。曾澤晏取得原安平段343之1、337、338地號土地所有權全部後，至遲於49年3月即在該處建屋設籍、使用，於61年1月10日時已有門牌號碼臺南市○○區○○街0號、10號房屋之稅籍登記存在，堪認系爭435地號土地與系爭土地數10年間來均合併使用，係因臺灣金融資產公司於111年5月間受託辦理標售時分為不同標號，始生系爭435地號土地無法通行之問題，並無被告抗辯民法第789條第1項所定分割之適用，則被告所有權既受讓自曾澤晏，即應受原有規劃之拘束。
㈢退步言，縱本院認本件原告不得依民法第789條第1項後段規
定請求通行受讓人之土地，原告亦得依民法第787條第1項前段規定請求通行鄰地，考量系爭435地號土地除南側以外均已有建有房屋，且與系爭土地長年合併使用，應認向南通行為周圍地損害最少之處所及方法。被告另提出如附圖二即臺南市安平地政事務所112年5月3日DAA5 9300號收件之土地複丈成果圖所示之通行方案（下稱附圖二方案），該巷道位於系爭436地號土地及相鄰北側同段427地號土地間，部分通行範圍在同段427地號土地內，尚須穿越參加人所有坐落於系爭436地號土地，門牌號碼臺南市○○區○○街00號房屋之外圍圍牆，顯然難以通行，自不足採。又原告請求通行面寬3公尺之土地，而系爭433、434地號土地面寬分別為4.09公尺、
4.66公尺，爰先位請求通行面寬較寬，位於東側之系爭434地號土地、備位請求通行系爭433地號土地，分別自東側地界往西起算、自西側地界往東起算，面寬均為3公尺即系爭4
34、433地號土地內如附圖一即臺南市安平地政事務所111年12月20日DAA0 00000號收件之土地複丈成果圖所示編號C、B部分之土地等語。
㈣為此，依民法第789條第1項後段、第787條第1項規定，提起
本件訴訟。並聲明：⒈先位聲明：確認原告對被告陳彥縈所有系爭434地號土地內如
附圖一所示編號C部分，面積38.57平方公尺之土地，有通行權存在；並應容忍原告在上開部分土地為通行之必要使用，及不得為禁止或妨礙原告通行之行為。
⒉備位聲明：確認原告對被告吳柏樺所有系爭433地號土地內如
附圖一所示編號B部分，面積37.37平方公尺之土地，有通行權存在；並應容忍原告在上開部分土地為通行之必要使用，及不得為禁止或妨礙原告通行之行為。
二、被告則以：㈠否認原告對系爭土地有通行權存在。查系爭435地號土地係於
44年間分割自原安平段343地號土地，依民法第789條第1項規定，應僅得向西通行分割前之土地。系爭436地號土地與北側同段427地號土地間仍留有通道，倘原告認空間不足，可另向系爭436地號土地所有人確認通行權，請求參加人將延平街12號房屋外圍圍牆之違章建築拆除，寬度即可達2.73公尺，已符合通行之需求，即依附圖二方案穿越系爭436地號土地至西側巷弄，再向北往效忠街或向南往延平街對外通行。
㈡原安平段343、343之1、342地號土地於44年10月4日分割後，
僅原安平段343地號土地有面臨西側巷道，其餘分割後土地因無法直接對外通行，均對原安平段343地號土地有通行權，此項鄰地通行權具準物權之請求權性質，不因嗣後土地輾轉讓與而消滅，亦不論是否可利用四周其餘土地對外聯絡或四周土地是否為袋地所有人所有而受影響，何手梯於45年1月26日因買賣取得原安平段343地號土地之所有權時，應受民法第789條規定拘束，後手之參加人亦然。且縱曾澤晏曾於46年間取得原安平段343之1、337、338地號土地之所有權全部，對原安平段343地號土地之通行權亦不因此消滅，況曾澤晏於46年間取得原安平段337、338地號土地之所有權後，均保持原本地號，其後復各自轉讓由兩造取得，與原安平段343之2、338之1地號土地已合併分割為單一地號之情形不同。
㈢末對現況為袋地之土地於拍賣程序進行標買，在出標時本即
應考量袋地通行權限制之繼受風險，原告標買系爭435地號土地後主張通行系爭434、433地號土地，然系爭434、433地號土地總面積分別為57.41平方公尺、50.75平方公尺，南側面寬僅約4公尺，原告主張通行之面積至少37.37平方公尺，所通行之土地面積相當原告自身土地面積48.95平方公尺之百分之80，通行後將致被告土地無法利用，顯非對周圍地損害最少之通行方法，嚴重損人而利己有所失衡，難合於民法不動產相鄰關係之精神等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人輔助原告陳述略以：系爭435地號土地及系爭土地原為曾澤晏所有，曾澤晏在土地上建有建物，兩側與延平街12號、6號房屋相連向南延伸，自49年間起皆是通行系爭土地連結延平街對外通行。延平街12號房屋圍牆係保護居家安全，避免宵小侵入住宅，有其設置之必要，為參加人合法財產，倘拆除將妨害參加人居住安全，嚴重侵害參加人權利。且被告提出附圖二方案通行至系爭436地號土地西側巷道，寬度僅1.65公尺，無法供汽車出入，系爭435地號土地亦難作建地使用。兩造似均為投資土地之專業人士，在標買系爭土地時就應對土地現況有瞭解及評估，自應依原有通行方式向南通行等語。
四、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。另民法第789條第1項規定，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於1人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。本條項規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決（最高法院85年度台上字第2745號判決意旨參照）。易言之，該規定之適用，以土地不通公路之結果，係因土地之分割或讓與所致者為限；如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（最高法院69年度台上字第266號判決意旨參照）。且此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，應優先於民法第787條而適用（最高法院85年度台上字第396號、85年度第794號判決意旨參照）。土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形者，既非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排，自無民法第789條之適用（最高法院98年度台上字第348號裁定、96年度第1413號判決意旨參照）。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法院86年度台上字第1143號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭435地號土地為原告所有，南側由西向東依序與系
爭433、434地號土地相鄰，西側與系爭436地號土地相鄰，上開土地重測前地號分別為原安平段343之1、337、338、343地號土地，且原安平段343之1地號土地係於44年10月4日分割自原安平段343地號土地，分割前、後之共有人暨應有部分比例均如附表所示；嗣曾澤晏於46年4月26日以共有物分割為原因，取得原安平段343之1地號土地所有權全部，復於46年11月7日以買賣為原因，亦取得原安平段337、338地號土地所有權全部（本院按：原為曾澤晏及訴外人曾焜、曾澤永所有，應有部分各3分之1），並在土地上建有門牌號碼臺南市○○區○○街0號、10號房屋；原安平段343地號則由如附表所示之共有人於45年1月26日出售予何手梯，再經何手梯於49年11月22日以買賣為原因移轉登記予訴外人即參加人父親龔三河，並由參加人於102年6月19日分割繼承取得；嗣曾澤晏已於88年11月11日死亡，因系爭435地號土地、系爭土地逾期未辦理繼承登記，經國產署南區分署委託臺灣金融資產公司辦理標售，於111年5月19日開標，系爭435地號土地由原告以3,951,585元得標、系爭433、434地號土地由被告陳彥縈分別以5,374,300元、6,074,300元得標，兩造均繳清應繳價款，由國產署南區分署發給標售證明，並分別於111年8月16日、111年8月5日辦理土地登記，其後被告陳彥縈復於111年12月30日以買賣為原因將系爭433地號土地所有權移轉予被告吳柏樺等情，業經原告提出土地登記第一類謄本5份、地籍圖謄本1紙、空照圖2張、地籍異動索引3份，被告提出台灣省台南市土地登記簿4份、地籍圖謄本1份、重測前後新舊地建號查詢列印1紙，參加人提出現場照片4張、航照圖3張為證（見本院卷一第29頁至第33頁、第285頁、第388頁、第35頁至第37頁、第83頁、第69頁至第73頁、第155頁至第173頁，本院卷二第179頁至第185頁、第189頁至第193頁），並有國產署南區分署臺南辦事處111年11月21日台財產南南二字第11106196610號函1紙及隨函檢附之開標紀錄暨委託標售公告資料影本各1份、臺南市臺南地政事務所111年11月24日臺南地所測字第1110113686號函1紙及隨函檢附之重測前、後地籍圖謄本、台灣省台南市○地○○○○○○○段000○0○000地號土地地籍圖重測地籍調查表等影本各1份、111年12月21日臺南地所測字第1110124120號函1紙及隨函檢附之台灣省台南市土地登記簿10份、光復初期土地舊簿6份、臺南市政府財政稅務局臺南分局111年12月26日南市財南字第1113235441號函檢附之延平街8號、10號房屋之房屋稅籍登記表影本1紙、土地建物查詢資料1紙、個人戶籍資料查詢結果列印1紙、個人基本資料查詢結果列印1紙在卷可稽（見本院卷一第87頁至第134頁、第135頁至第145頁、第307頁至第345頁、第369頁、第476頁、第478頁，本院卷二第273頁），業經本院核閱相符，且為兩造所不爭執。次查，系爭435地號土地南側並未直接鄰路，須穿越被告所有系爭土地始能往南通往延平街，已經被告陳彥縈設置鐵皮阻隔；另系爭435地號土地西北端有1條東西向之防火巷道（下稱系爭巷道），坐落位置在系爭436地號土地與同段427地號土地交界處，向西可與私人道路相接，私人道路向南可通往延平街、向北可通往效忠街，系爭巷道寬度最窄處為90公分、最寬處為110公分等情，復經本院會同臺南市臺南地政事務所到場履勘及囑託地政人員測量屬實，有本院112年1月13日勘驗筆錄1份暨照片9張、本院112年6月9日勘驗筆錄1份暨照片6張、臺南市臺南地政事務所臺南地所測字第1120010929號函檢附之附圖
一、112年7月10日臺南地所測字第1120061248號函檢附之附圖二各1份，及原告提出之現場照片2張、被告提出之現場照片9張在卷可稽（見本院卷一第373頁至第384頁，本院卷二第203頁至第212頁，本院卷一第414頁，本院卷二第243頁，本院卷一第79頁、第177頁至第187頁、第444頁）。即系爭435地號土地四周與道路並未直接鄰接，且同段427地號土地地上物與延平街12號房屋北側圍牆間之系爭巷道依本院履勘時所見，最窄處甚至不滿1公尺，客觀上顯然不足以提供一般人車出入為通常使用，依前開說明，自屬與公路無適宜聯絡之袋地無疑。此部分事實，均堪認定。
㈢原告另依民法第789條第1項後段、第787條第1項規定，主張
其先位對系爭434地號土地，備位對系爭433地號土地有通行權存在，確認通行權及請求通行等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
⒈原告應不得依民法第789條第1項後段規定請求通行系爭土地：
原告固以系爭435地號土地及系爭土地原為曾澤晏1人所有，經國產署南區分署分別標售與原告、被告陳彥縈，性質為買賣，即有民法第789條第1項後段規定「數宗土地分別讓與數人」之適用等語。按鄰地所有權旨固在調和相鄰地關係，以求充分發揮袋地之經濟效用、促進社會整體利益，惟為避免損人利己之情形發生，土地所有人雖得本於所有權為土地之讓與或處分，但不能因此任意增加周圍土地之負擔，如因所有權人之任意讓與或處分行為致土地不能為通常使用，應為所有權人可得預見而為事先安排，自不能允許土地所有權人將不利加諸周圍地之所有人，捨其本得通行之土地對鄰地主張其通行權。而行政機關依土地法第73條之1規定進行之標售行為究屬私法關係或公法關係，學說及司法實務似仍有不同見解（見本院卷二第275頁至第278頁），但縱依原告主張，及參酌依強制執行法所為「拍賣」之性質，亦將「標售」解釋為私法上之買賣行為（最高法院80年台抗字第143號判例意旨參照），系爭433、434、435地號土地因逾期未辦理繼承登記經國產署南區分署委託臺灣金融資產公司依土地法第73條之1公開標售，且分為三標，何人得標、是否同1人得標，在開標前均屬未知，決標後土地所有權之歸屬，顯非已歿之被繼承人可能預期或安排，並無曾澤晏之個人意志參與其中，亦如強制執行結果般無從預見，自與民法第789條第1項所指不能通行之結果尚非不能事先安排所為「分割」、「讓與」等任意行為有別。從而，原告主張依民法第789條第1項後段規定，請求通行系爭土地，應難認有據。
⒉原告不受民法第789條第1項後段規定限制僅得通行系爭436地號土地：
①被告另以系爭435地號土地前係分割自系爭436地號土地，依
民法第789條第1項後段規定，僅得通行同一分割地號之土地，不因土地輾轉讓與或是否可利用四周其餘土地對外聯絡而受影響等語。經查，原安平段343地號土地係於44年10月4日分割自原安平段343之1地號土地，分割前、後之共有人暨應有部分比例均如附表所示，嗣曾澤晏分別於46年4月26日、46年11月7日以分割及買賣取得原安平段343之1地號土地、原安平段337、338地號土地所有權全部等情，業如前述。次查，曾澤晏曾於55年3月7日以「遷居」為原因（按：原因發生日期為49年3月9日），將土地登記簿之住○○○○○○○街00號」，有原安平段343之1、337、338地號土地之土地登記簿可參（見本院卷一第312頁、第321頁、第329頁），可知「延平街10號」門牌之編釘時間應在49年3月9日前；另「延平街8號、10號」房屋至遲於61年1月10日即設有房屋稅稅籍，且細繹其稅籍登記表中「基地標示」欄記載為「377」，與原安平段337地號土地之土地登記簿上「登記號數」為「叁柒柒」一致，而原安平段337、343之1地號土地曾於77年間重測，斯時地上建物之門牌號碼均為「延平街10號」，亦有房屋稅籍登記表影本1紙、光復初期土地登記舊簿1份、臺南市地政事務所111年11月24日臺南地所測字第1110113686號函1紙及隨函檢附之地籍圖重測地籍調查表影本2份在卷可稽（見本院卷一第369頁、第311頁至第312頁、第135頁至第136頁、第143頁、第145頁）；復參諸原告、參加人提出之街景圖、延平街6號、12號房屋牆面拍攝照片及空照圖，可見拆除前延平街8號、10號房屋之門戶向南，坐落位置貫穿原安平段343、337、338地號土地，有街景圖3張、現場照片9張、空照圖3張可佐（見本院卷一第207頁至第211頁，本院卷二第179頁至第183頁、第231頁至第235頁、第189頁至第193頁），及原安平段343地號土地於45年11月15日分割後，原安平段343之1地號土地東、西兩側之地籍線各與原安平段33
8、337地號土地東、西兩側地籍線垂直相連，即原安平段343之1地號土地之面寬與南側之原安平段338、337地號土地面寬合計一致，另分割後之原安平段343、343之2地號土地面寬亦然，有分割地籍圖謄本1紙附卷可參（見本院卷一第171頁）。綜上諸證，應堪認原安平段343、343之1地號土地之原共有人在分割之際，確有刻意配合當時南側土地面寬，擬將南、北土地合併使用，並往南對外通行之規劃；嗣曾澤晏取得全部之土地所有權後，亦依原訂計劃在該處起造延平街8號、10號房屋使用等事實，堪為認定。
②被告雖以原安平段343之1、337、338地號土地分割之共有人
未完全相同，不能主張直接通行，故經分割再出售予何手梯時，已生民法第789條第1項之法定通行權等語（見本院卷二第198頁）。但民法第789條第1項對鄰地通行權之特別規定，依前開說明，係為避免將讓與或處分後造成不能通行之不利益轉嫁予周圍地，既以任意行為為出發點，自應探究土地所有人作成任意行為時之真意，不能忽略土地所有人對日後使用之完整計劃，而非僅以地籍圖上形式上有無鄰路作為是否不能通行之判斷依據，始能切合其使土地所有人之自主行為造成不利結果時自負其責之目的。以本件而言，附表之共有人在分割時既均有將原安平段343之1、337、338地號土地合併利用之規劃存在，亦確實實現，縱原安平段343之1地號土地於45年11月15日分割後形式上並未直接鄰路，但卻未致其不能為通常使用、並未形成袋地，與民法第789條第1項規定「因土地之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，『致』不能為通常使用」之要件不符，故對原安平段343地號土地之法定通行權自始從未發生，亦無被告抗辯因其準物權之性質，不因土地輾轉讓與或曾澤晏取得所有權亦不受影響之問題。被告抗辯原告應受民法第789條第1項之限制，僅能自分割地而不能於周圍地對外通行，應有所誤會。至被告所提實務見解（見本院卷二第149頁至第152頁、第171頁至第172頁），皆以民法第789條第1項之通行權已存在為前提，基礎事實與本件顯然有異，尚難比附援引。據此，本件無論依原告主張或被告抗辯，均無民法第789條第1項後段規定之適用，原告應僅得依民法第787條第1項前段規定，請求通行周圍地以至公路，且依同條第2項前段規定，須擇其周圍地損害最少之處所及方法，於通行必要之範圍內為之。
⒊原告依民法第787條第1項、第2項前段規定，通行被告陳彥縈
所有系爭434地號土地內如附圖一所示編號C部分之土地，應屬對周圍地損害最小之處所及方法：
①按民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅
專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常之使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境等因素綜合判斷（最高法院107年度台上字第1613號判決意旨參照）；又鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之基本通行問題，非在當然使袋地所有人得以最大利益使用土地，法院適用上開規定，應秉持周圍地損害最少原則，斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷可供通行之處所及方法（最高法院109年度台上字第2268號判決意旨參照）。
②查原告主張系爭435地號土地為建築用地（見本院卷一第19頁
），被告並未爭執。次查系爭435地號土地之東、西、北三面均已興建建物，僅南側之系爭433、434地號為空地，及在西北端留有系爭巷道可與道路相通，業經本院前往現場履勘明確，並有現場照片12張、空照圖1張、航照圖3張在卷可佐（見本院卷一第79頁、第177頁、第179頁、第376頁、第378頁、第380頁、本院卷二207頁，本院卷一第83頁，本院卷二第189頁至第193頁）。本院審酌：系爭巷道最窄處僅約90公分，兩側寬度為0.94、1.11公尺（見本院卷一第373頁、第414頁），客觀上顯然不足以提供一般人車出入為通常使用，而被告抗辯之附圖二方案須拆除延平街12號房屋之北側外圍圍牆，向西鄰接同段419地號土地仍為私人土地，所有權人是否願提供原告通行尚屬未知，再向北往效忠街、向南往延平街，通行距離均較穿越系爭土地有所增加，且該私人通路面寬最窄處亦僅有1.68公尺（見本院卷二第223頁），一般車輛僅能勉強通過；相較之下，系爭土地除被告取得所有權後設置之鐵皮外雜草叢生，有現場照片5張可佐（見本院卷一第376頁、第378頁，本院卷二第185頁），並無較有經濟價值或已搭建完成、使用中之地上物，且參諸系爭435地號土地長年與系爭土地合併利用、「向南」往延平街通行，業如前述，原告進而請求以原有通行方式通行該處，可避免通行糾紛或拆除既有地上物，對周圍地現有整體經濟效用之維持、所有人權益之侵害顯然較少。復參酌系爭435地號土地建築用地之使用目的、原告所提通行方案對鄰地所有權之限制程度，認原告先位請求確認對被告陳彥縈所有系爭434地號土地內如附圖一所示編號C部分即自系爭434地號土地東側地籍線往西起算面寬3公尺之部分土地通行，應足敷一般人步行、騎車或駕駛車輛通行出入，亦可兼顧法定空地或指定建築線等未來建築規劃，當屬對周圍地損害最小之處所及方法。依此，原告請求確認對系爭434地號土地內如附圖一所示編號C部分之土地有通行權，及請求被告陳彥縈應容忍原告通行，在上開部分土地為通行之必要使用，及不得為禁止或妨礙原告通行之行為，均屬有據。被告雖以原告請求通行之面積與系爭435地號土地面積相比、系爭434地號土地面積占比，認令其在該處通行顯然失衡等語，惟所謂周圍地損害最小原則，應考量者並非僅有被告土地，尚包括與系爭435地號土地相鄰或鄰近地號，周圍所有可能作為通行地聯外之土地，本院認為原告請求通行系爭434地號土地內如附圖一所示編號C部分之土地為損害最少之處所及方法，乃衡酌前述各項因素綜合判斷之結果，旨在充分發揮袋地之經濟效用，並促進物盡其用之社會整體利益，為原告正當權利之行使，無可避免伴隨對周圍地之損害，惟被告陳彥縈亦非不得依民法第787條第2項、第788條第2項規定向原告請求償金或請求原告價購土地全部，均不失為法有明文，足資衡平被告陳彥縈所受損害之方法。至系爭434地號土地上現雖有被告陳彥縈架設之鐵皮，但命債務人容忍或禁止為一定行為者之執行名義，若需以除其去行為之結果（強制執行法第129條第2項規定參照）或代履行之方式達成執行目的時，其效力亦包括執行名義成立前發生者（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民執類提案第15號審查意見參照）。從而，原告請求被告陳彥縈應容忍原告為通行之必要使用，及不得為禁止或妨礙原告通行之行為，該聲明實已包括有除去系爭434地號土地內如附圖一所示編號C部分現有地上物之意思，本院自無庸再就此地上物除去部分另為裁判，併此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第2項前段規定，請求確認對系爭434地號土地內如附圖一所示編號C部分之土地有通行權存在，且被告陳彥縈應容忍原告在上開土地為通行之必要使用，並不得為禁止或妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。本件原告先位之訴既已獲勝訴判決，本院就原告主張備位之訴部分，自無庸再予調查裁判（最高法院104年度台上字第145號判決意旨參照），併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
書記官 李佳芮附表（原安平段343、343之1地號土地於44年10月4日分割前、後之共有人及應有部分比例；參見本院卷一第339頁、第327頁至第328頁）：
共有人 應有部分比例 訴外人曾戇 8分之2 訴外人曾成福 8分之1 訴外人曾盛忠 8分之1 訴外人曾焜 6分之1 訴外人曾澤永 6分之1 訴外人曾澤晏 6分之1