臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第172號原 告 杜一斌訴訟代理人 蘇建榮律師被 告 陳江源上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用新臺幣7,820元由被告負擔。事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於民國82年間向被告借款，並以原告所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍3分之1，下稱系爭土地），設定附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。因系爭抵押權所擔保債權之存續期間屆至迄今已逾20年，依民法第125條及第880條規定，該借款債權請求權及系爭抵押權已罹於時效。因系爭抵押權設定登記仍在，妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀主張：原告迄今尚未清償債務，且以口頭承諾延宕債務，故被告拒絕塗銷系爭抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、原告向被告借款，以系爭土地設定系爭抵押權予被告之事實，有系爭土地謄本、借據在卷可稽（見本院卷第19、67頁）。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。查系爭抵押權有約定存續期間自82年10月15日至84年10月15日止，堪認系爭抵押權之性質上為最高限額抵押權。
系爭抵押權之存續期間於84年10月15日屆至，則系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定。
㈡、請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨）。系爭抵押權所擔保之債權已於84年10月15日確定，業如前述，則該債權請求權之消滅時效期間即應自84年10月16日(即確定之翌日)起算15年，如於前開期間內未有時效中斷或不完成之事由，且於時效完成後5年間未行使抵押權，則系爭抵押權即歸於消滅。
㈢、被告辯稱原告以口頭承諾會清償債務等語，惟並未提出任何消滅時效中斷事由之證據。另被告聲請傳喚證人即當初辦理設定系爭抵押權之代書李煌林到庭證稱：原告多多少少有還被告錢，且原告別的土地拍賣後有給被告利息，但我不清楚被告有何可以主張時效中斷之事實及證據等語（見本院卷第52頁）。準此，證人李煌林無法證明請求權時效有中斷之情事，則本件借款債權之請求權自84年10月16日起算至99年10月15日止，已罹於15年之消滅時效，被告於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權業已消滅。至證人證稱曾因原告別的土地拍賣而清償部分借款等語，查原告所提借據上有本院執行處用印記載「87年5月8日經本院86執字第8403號拍賣價款中受償新臺幣445,542元」（見本院卷第67頁），是縱認原告因拍賣而部分清償本件借款債權，而生時效中斷之效果，則未能受償之借款債權請求權自87年5月9日重新起算，而至102年5月9日止，仍因15年未行使請求權而消滅，被告復未於消滅時效完成後5年內即107年5月9日前行使系爭抵押權，則系爭抵押權仍因5年除斥期間經過而消滅。
㈣、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨）。系爭抵押權設定登記與實際權利狀態確有不符，對於系爭土地所有權已有所妨害，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。
五、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費7,820元，本件原告請求有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 周玉茹附表：抵押土地坐落： 臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍3分之1） 編號 收件字號 登 記 抵押權人 債務人及義務人 登記日期 擔保債權金額 （新臺幣） 債權額比例 存續期間 清償日期 1 歸地字第019846號 陳江源 杜一斌 82年10月18日設定 本金最高限額 72萬元 全部 82年10月15日至84年10月15日 依照各個契約約定