臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1028號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 鍾奇維
季佩芃律師被 告 施台生
黃林成上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告施台生與被告黃林成間就附表所示之土地，於民國78年12月14日設定登記抵押權所擔保之新臺幣258萬元債權不存在。
二、被告黃林成應將如附表所示之土地，於民國78年12月14日以收件字號歸地字第013375號所為抵押權設定登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、本件被告2人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、本件原始債權人為中國農民銀行股份有限公司，後於民國（下同）95年5月1日與合作金庫商業銀行股份有限公司辦理合併，以「合作金庫商業銀行股份有限公司」為存續公司，嗣後於96年12月13日將其對被告施台生之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與原告。
㈡、被告施台生積欠原告新臺幣（下同）10,795,680元及利息、違約金未清償，此有臺灣苗栗地方法院94年2月2日苗院霞91年執溫2576第2527號債權憑證可憑。被告施台生於00年00月00日，將其名下之系爭土地，為被告黃林成設定擔保債權258萬元（下稱系爭債權）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保被告施台生之債務，致鈞院110年度司執字第71118號強制執行事件因認無拍賣實益而終結強制執行程序（下稱系爭強執程序），故原告有確認利益。被告間關於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係，容有疑問，被告應就系爭抵押權擔保之債權存在，負舉證責任。又倘債權不存在，原告主張依民法第242條、第767條第1項中段等規定代位被告施台生請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記；倘系爭債權存在（假設語氣），請求權亦時效完成，債務人怠於行使權利時，應許原告代位主張時效消滅，請求塗鎖該抵押權登記。被告施台生怠於行使回復原狀之權利，原告爰依民法第242條、第767條規定提起本訴，請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告施台生請求被告黃林成塗銷系爭抵押權之抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告答辯略以：
㈠、被告黃林成並未提出任何書狀為何聲明或陳述。
㈡、被告施台生未於最後一次言詞辯論期日到庭陳述，惟曾以下列情詞置辯：
①、系爭土地是76年間由被告買賣取得，而抵押權設定時間為78
年，當時尚未發生系爭保證債務（主債務人為訴外人劉崗山），被告並無虛偽設定之必要。被告施台生邇來因重病，行動不便，債務發生地為臺北，故相關欠款資料被告無法收集提出。然原告之前手債權人於90幾年即查知有系爭抵押權，惟均無異見，遲至111年才興訟，實有違誠信原則。原告延滯起訴，致系爭抵押權設定契約書及相關債權關係文件均已逾地政機關保存期限，此舉證上之不利益，實不能轉嫁被告施台生負擔，否則有失公允。從被告施台生之案件索引及相關財務資料可知，被告目前財務狀況不佳，欠款不僅於此，且系爭土地事實上也供作道路通行使用，被告黃林成因此沒有積極主動行使抵押權。但欠債是事實，被告施台生不敢抵賴，致影響抵押權人權益等語。
②、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其為被告施台生之債權人，因系爭土地設定之抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告對被告施台生之財產強制執行時，原告之債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。經查，本件原告主張系爭抵押權之債權不存在，揆諸前揭說明，被告施台生答辯系爭抵押權存在、確實有擔保債權存在等情，即應由被告負舉證之責。惟被告僅能以歷年久遠、目前因身體狀況無法前往北部蒐集資料等語為辯，然抵押權為從屬物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，是被告前揭陳詞尚不能逕行推認有主債權存在，此外，被告又未能就系爭抵押權登記之原因關係提出任何證據以實其說，未能證明系爭抵押權確有擔保債權存在，故被告所辯，尚無可採。從而，本件原告主張系爭抵押權之債權不存在，係屬有據，其請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，係有理由。
㈢、況縱認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，然按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。經查，系爭抵押權存續期間係78年12月11日至79年2月10日；清償日期為79年2月10日，此有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷足證（見本院補字卷第91至97頁）。是依前揭說明，該債權至遲於94年2月10日即罹於時效，被告復未提出該債權有何中斷時效之事由，或該債權之時效完成後，5年間已實行其抵押權之事證，依上開規定，系爭抵押權亦已逾除斥期間而消滅。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權以及系爭抵押權均不存在，應屬可採。
㈣、再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明文。查被告施台生積欠原告上揭本息未清償，被告未能證明就系爭抵押權有抵押債權存在，且罹於時效及除斥期間，業經本院認定如前，是系爭抵押權歸於消滅，然其登記迄未塗銷，則此項抵押權登記對於被告施台生就系爭土地之所有權自有妨害，被告施台生本可依民法第767條第1項中段規定，請求被告黃林成塗銷系爭抵押權之設定登記。惟被告施台生未訴請被告黃林成塗銷系爭抵押權，堪認確有怠於行使其權利之情事。則原告為保全其對被告施台生之債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位被告施台生請求被告黃林成塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權之債權不存在；暨請求被告黃林成將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 李崇文附表：
編號 不動產地號 面積(㎡) 權利範圍 所有權人 抵押權人 設定義務人 抵押權登記內容 1 臺南市○○區○○○段000000○0000地號土地 101、 467 1/2、 915/2830 施台生 黃林成 施台生 1.登記日期：78年12月14日。 2.收件字號：歸地字第013375號。 3.擔保債權總金額：258萬元。