臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1148號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 黃德智
葉思玲詹雁婷被 告 大安鋁業股份有限公司法定代理人 徐宜琴被 告 史駿毅即史金柱上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示土地，於民國92年1月29日以收件字號南麻字第008410號登記設定之本金最高限額抵押權新臺幣600萬元之債權不存在。
被告大安鋁業股份有限公司應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣13,870元由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告主張其為被告史駿毅即史金柱之債權人，因如附表所示土地（下稱系爭土地）設定之抵押權所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對被告史駿毅之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在，容先敘明。
㈡被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告史駿毅積欠原告新臺幣（下同）4,542,862元及利息、違
約金等債務未清償，並經原告取得本院92年度執迅字第29430號、臺灣桃園地方法院92年度執松字第21729號債權憑證，經原告多次催討，均未獲置理。嗣原告就被告史駿毅所有之系爭土地聲請強制執行，發現被告史駿毅於92年1月29日，將系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告大安鋁業股份有限公司（下稱大安鋁業公司）。系爭土地上並因設定有系爭抵押權而經本院111年度司執乾字第28895號強制執行案件認定拍賣無實益，撤銷執行程序（下稱系爭強執程序），致原告無法就系爭土地執行取償。
㈡系爭抵押權設定至今已逾20年，未見抵押權人即被告大安鋁
業公司積極追償，是被告間是否確實存有債權債務關係，不無疑問；縱認系爭抵押權所擔保之債權曾經存在，然該債權已罹於時效而消滅，被告大安鋁業公司在系爭抵押權所擔保之債權因消滅時效完成後，5年間又未實行該抵押權，則系爭抵押權亦應歸於消滅。是系爭抵押權既有上開無效或消滅事由，被告史駿毅自得依民法第767條規定請求被告大安鋁業公司塗銷系爭抵押權，被告史駿毅怠於行使其權利，原告為保全對其之債權，爰依民法第242條、第767條、第880條規定提起本件訴訟。
㈢並聲明：
⒈確認被告史駿毅與被告大安鋁業公司就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告大安鋁業公司應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告則辯以：㈠被告大安鋁業公司：
⒈訴外人華翔鋁業股份有限公司（下稱華翔鋁業公司）前積欠
被告大安鋁業公司買賣價金6,026,360元未清償，被告史駿毅遂於92年1月28日簽立同意書（下稱系爭同意書），約定以伊所有系爭土地設定系爭抵押權，用以擔保華翔鋁業公司對被告大安鋁業公司所負債務，而華翔鋁業公司迄今尚未清償上開債務，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
⒉又被告大安鋁業公司曾於93年間，就系爭土地於本院93年度
執字第21794號強制執行事件中聲明參與分配，上開強制執行程序雖於94年6月間經他債權人撤回執行程序而終結，然依民法第129條第2項第3款、第137條第1項規定，應生請求權時效中斷之效力，是系爭抵押權所擔保之債權消滅時效應至109年6月始完成。從而，被告大安鋁業公司於上開債權時效消滅後5年內即於111年8月間再次聲明參與系爭強執程序並實行系爭抵押權，自得就系爭土地所賣得之價金分配受償，原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告大安鋁業公司塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告史駿毅未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳
述或答辯。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張被告史駿毅積欠4,542,862元及利息、違約金等債務
未清償，遂對系爭土地聲請強制執行，經本院民事執行處以系爭強執程序受理後，因系爭土地經核定土地價值不足清償系爭抵押權所擔保之債權、預估之土地增值稅、執行費用等優先債權，本院通知原告拍賣無實益，經原告撤回執行程序而告終結等情，業據原告提出本院92年度執迅字第29430號、臺灣桃園地方法院92年度執松字第21729號債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處111年度司執乾字第28895號執行命令、系爭土地登記第一類謄本等為證（見補字卷第23至53頁、第69至71頁），堪信原告此部分主張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任。是當事人就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。查系爭土地雖於92年間設定如附表所示之系爭抵押權，惟依抵押權從屬性，仍須探究其所擔保之債權是否確實存在。本件原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依上說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權存在乙節負舉證之責。
㈢依系爭土地登記第一類謄本之公示登記內容記載，系爭抵押
權擔保債權總金額為本金最高限額600萬元，抵押權之權利人為「大安鋁業股份有限公司」、抵押債務人及設定義務人均為「史金柱」(即史駿毅)，顯見系爭抵押權所擔保之債權為債權人即被告大安鋁業公司對債務人即被告史駿毅之債權。揆諸前揭說明，自應由被告大安鋁業公司就系爭抵押權所擔保對被告史駿毅有600萬元之債權存在之事實，負舉證責任。經查，被告大安鋁業公司雖主張，上開抵押權係被告史駿毅前為擔保華翔鋁業公司對被告大安鋁業公司所積欠6,026,360元買賣價金之債務所設定，並提出大安鋁業公司與華翔鋁業公司間請款單、送貨單等件為證（見本院卷第62至73頁），然縱使被告大安鋁業公司所提上開單據為可採，亦僅能證明被告大安鋁業公司對華翔鋁業公司間有買賣價金債權存在，無法據此證明被告大安鋁業公司對系爭抵押權登記時所載之債務人史駿毅有其他債權存在。
㈣又商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求
權，因2年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127條第8款、第880條分別定有明文。退萬步言，縱認系爭抵押權係擔保訴外人華翔鋁業公司對被告大安鋁業公司之買賣價金債務，依前述規定，其時效自應適用因2年不行使而消滅之規定。而從被告大安鋁業公司提出之請款單及地磅單等單據，渠等交易期間介於91年12月6日至92年1月13日間(本院卷第62至73頁)，而其第一次具狀聲明參與本院93年度執字第21794號強制執行事件之分配係在自93年9月23日，嗣於94年6月間經他債權人撤回執行程序而終結，依同法第136條第2項規定即視為不中斷，其未於2年消滅時效屆至後5年內實行系爭抵押權，卻遲至111年8月22日始第二次聲明參與本院111年度司執字第28895號強制執行事件之分配，前後相距逾17年，系爭抵押權及所擔保之債權，顯均已因時效完成而消滅。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。
㈤按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。
查系爭土地為被告史駿毅所有，系爭抵押權所擔保之債權不存在，本院已認定如前，故系爭抵押權之存在，對於被告史駿毅之所有權有所妨害，被告史駿毅本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告大安鋁業公司塗銷系爭抵押權之設定登記，然被告史駿毅怠於行使上揭權利，致原告本於其對被告史駿毅之債權，聲請強制執行系爭土地而就其拍賣價金受償之利益有所妨害，原告為保全債權，主張依民法第242條規定，代位被告史駿毅請求被告大安鋁業公司塗銷系爭抵押權登記，於法有據。
㈥綜上，原告依民事訴訟法第242條、民法第767條第1項規定，
請求確認被告等就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告大安鋁業公司應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為13,870元（即第一審裁判費），應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第3項所示。
七、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第四庭 法 官 曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
書記官 顏珊姍附表：
編號 土地地號 面積（平方公尺） 設定權利範圍 抵押權登記事項 ⒈ 臺南市○○區○○○段00地號土地 1,882 史金柱：4分之3 抵押權收件字號：南麻字第008410號 登記日期：92年1月29日 權利人：大安鋁業股份有限公司 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣6,000,000元正 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 設定義務人：史金柱 共同擔保地號：大丘園段93、94、96 ⒉ 臺南市○○區○○○段00地號土地 1,974 史金柱：4分之1 ⒊ 臺南市○○區○○○段00地號土地 4,248 史金柱：全部