臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1179號原 告 黃勁穎訴訟代理人 李昶欣律師被 告 朱怡甄訴訟代理人 蔡其龍律師被 告 朱詠薇上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告朱怡甄與朱詠薇就如附表所示不動產於民國一一一年三月三十一日由臺南市安南地政事務所以普字第零二四四九零號所為之抵押權設定登記所擔保之新臺幣肆佰捌拾萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在。
被告朱詠薇應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張其為被告朱怡甄之債權人，因朱怡甄於民國111年3月31日將所有如附表所示之建物及土地（下合稱系爭不動產）設定擔保新臺幣（下同）480萬元債權之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告朱詠薇，致朱怡甄現有財產剩餘價值無法清償對原告之債務，然被告間上開行為應屬通謀虛偽意思表示等語，則系爭抵押權及所擔保之債權是否存在即屬不明確，且攸關原告之債權是否可能獲償，該法律上地位確有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：朱怡甄於109年1月6日向原告借款220萬元，雙方約定利息按週年利率18%計算，清償日期為同年2月3日，於到期日一次清償本息。嗣因朱怡甄未於上開清償日償還本息，屢經催討，均未獲置理。原告遂依消費借貸法律關係對朱怡甄提起另案訴訟，經本院於111年3月18日以110年訴字第1261號判決（下稱另案判決）朱怡甄應給付原告216萬7,000元（下稱另案債權），朱怡甄並於同年4月14日聲明上訴。
惟因原告於本院審理另案時，漏未為假執行之請求，朱怡甄利用此漏洞，於111年3月31日將其名下所有系爭不動產，設定擔保債權金額480萬元之系爭抵押權予朱詠薇，擔保範圍為111年3月30日之金錢消費債務（下稱系爭債權），朱怡甄顯係為脫免原告之求償而與朱詠薇為通謀虛偽意思表示，被告間應無系爭債權之存在，朱詠薇自應將系爭抵押權設定登記塗銷之。為此，爰依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告朱怡甄與朱詠薇就系爭不動產，於111年3月31日由臺南市安南地政事務所以普字第024490號所為之抵押權設定登記所擔保之系爭債權及系爭抵押權設定關係不存在。㈡被告朱詠薇應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠朱怡甄以：被告間確實有系爭債權關係存在，原告應就其主
張系爭抵押權設定有通謀虛偽意思表示之情事負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
㈡朱詠薇則以：朱怡甄是伊之妹妹，之前就陸續向伊借錢，去
年朱怡甄稱要還朋友錢而向伊借貸400多萬元，伊因無法一次拿到400多萬元，遂分次匯款與朱怡甄總額達400萬元，且金額較大，伊之配偶不放心因而設定系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第186頁）：㈠原告於110年起訴主張，朱怡甄於109年1月6日經訴外人李俊
徹介紹，在臺南市○○區○○里○○000○00號向原告借款220萬元，雙方約定利息按週年利率18%計算，借款清償日期為109年2月3日，於到期日一次清償本息，並簽立借款契約書及票面金額220萬元之本票1紙以供擔保，原告當場交付現金154萬3,000元，並於翌日匯款62萬4,000元至朱怡甄指定訴外人企業有限公司申設之銀行帳戶内。又領款收據證明書，係兩造於109年1月6日簽立，並非109年2月3日，其上領款人與付款人寫相反，亦非朱怡甄所辯借款已經清償。因朱怡甄未於上開清償日償還本息，屢經催討，均未獲置理。為此，原告依消費借貸法律關係對朱怡甄提起訴訟，嗣經本院於111年3月18日110年訴字第1261號判決朱怡甄應給付原告新臺幣216萬7000元，經朱怡甄不服提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以111年度上字第149號判決駁回上訴在案。
㈡朱怡甄就其名下所有：臺南市○○區鎮○段0000○號建物，於111
年3月31日，設定「普通抵押權」金額480萬元，予朱詠薇，擔保範圍為111年3月30日之金錢消費。
㈢朱詠薇曾於下列時間匯款與朱怡甄，共計：
⒈朱詠薇111年4月19日匯款150萬予朱怡甄。
⒉朱詠薇111年5月4日匯款25萬元予朱怡甄。
⒊朱詠薇111年5月12日匯款110萬予朱怡甄。
⒋朱詠薇111年6月8日匯款200萬予朱怡甄。
⒌朱詠薇111年7月13日匯款50萬予朱怡甄。
四、得心證之理由：㈠按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第474條第1項、民事訴訟法第277條本文分別定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件原告請求確認被告間就系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，核其所提起之訴訟性質為消極確認之訴，且被告均主張確有系爭債權存在，依上開說明，按舉證責任分配原則，被告間應就其間有借貸合意及借款交付之特別要件事實盡舉證之責任。
㈡經查，原告對朱怡甄有基於消費借貸關係而生之216萬7,000
元債權存在，業據本院另案判決認定在案，朱怡甄提起上訴後經臺南高分院駁回其上訴，為兩造所不爭執，是自上開另案判決書合法送達於朱怡甄時，朱怡甄已足知悉對於原告負有清償務之義務，且其名下之總體財產將作為原告該筆債權之總擔保；兼以另案債權之數額非微，衡酌朱怡甄之年齡及資歷，應得認知倘任意、不當處分其所有之財產，以降低自身之償款能力，將使原告之另案債權有無法受償之危險，基此，另案判決係於111年3月18日為宣判，朱怡甄卻隨後於同年月31日將其名下所有系爭不動產設定系爭抵押權予朱詠薇，以共同擔保其與朱詠薇間於同年月30日金錢消費發生之系爭債權，此經本院依職權調取臺南市○○區鎮○段000000○0000○0000000地號土地建物查詢資料（見補字卷第63至161頁）核閱無誤，則自另案判決宣示日起，判決書經合法送達後，至系爭債權發生、系爭抵押權之設定登記，期間密集而前後僅不過10餘日，且系爭債權之480萬元數額甚鉅，系爭不動產必因設定系爭抵押權而使朱怡甄之資力減低，是究被告間是否確實存有成立系爭債權之真實借貸合意，抑或朱怡甄係為脫免原告追償而與朱詠薇通謀為虛偽之意思表示，進而為系爭抵押權之登記，已屬有疑。
㈢復查，依土地建物查詢資料可見（見補字卷第63至161頁），
系爭抵押權所擔保之債權已明示係被告間於「111年3月30日」發生之金錢消費借貸債務，原告主張被告間系爭債權係屬通謀意思表示而無系爭債權之存在等語，既為被告所否認，揆諸前揭舉證責任之說明，應由被告朱怡甄、朱詠薇提出證據以證明消費借貸之要物性存在。朱詠薇辯稱因無法一次拿到400多萬元，遂分次匯款與朱怡甄總額達400萬元等語；朱怡甄亦抗辯系爭債權在111年3月30日有部分是用現金交付，非全部是用匯款，雙方在該日已約定好借貸關係，事後確實朱詠薇也有匯款給我等情，惟觀諸朱怡甄所提出其間之匯款紀錄，係朱詠薇分別於111年4月19日、5月4日、5月12日、6月8日、7月13日以朱怡甄為收款人之匯款申請書，有匯款明細在卷可查（見本院卷第115至123頁），此與系爭土地建物查詢資料所載系爭債權之發生日期即111年3月30日互核並無一相符，被告自無從執以證明系爭債權符合交付借款之要件，又被告僅空言系爭債權有部分是於111年3月30日以現金交付，然並未能對此舉證以實其說，足見被告未提出任何資金流向或其他事實可供本院認定朱詠薇確有於111年3月30日交付480萬元借款予朱怡甄，則被告上開所辯，應認其舉證尚有不足，難值採信。故無論被告間是否有借貸之真實合意，系爭債權因與消費借貸之要物性質不符，自已無從有效成立，被告間既無基礎債權債務關係之存在，原告聲明請求確認系爭債權不存在，自屬有據。
㈣債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第242條、第767條所規定。又普通抵押權之成立，以所擔保之債權存在為前提，而依當事人合意之內容及登記上之記載，所擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，該抵押權即違反成立上之從屬性而無效，抵押權人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。系爭債權不存在之事實業認定如前，則被告於111年3月31日以普字第024490號向臺南市安南地政事務所設定登記用以擔保系爭債權之系爭抵押權，除違反抵押權之從屬性外，亦應認屬通謀虛偽意思表示而為無效，則系爭抵押權登記顯已妨害系爭不動產所有權之行使，而朱怡甄為系爭不動產所有權人即抵押人，依上揭規定，本得請求朱詠薇塗銷系爭抵押權之登記，惟其怠於行使權利，是原告為保全其另案債權，代位朱怡甄請求將系爭抵押權予以塗銷，應屬有據。
㈤綜上所述，原告請求確認被告就如附表所示不動產，於111年
3月31日由臺南市安南地政事務所以普字第024490號所為之抵押權設定登記所擔保之480萬元之系爭債權及系爭抵押權均不存在；朱詠薇應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，與法核無不合，自屬正當，均應予准許，爰判決如主文所示。
五、另關於原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因確認判決並不適於強制執行，不得宣告假執行；而塗銷抵押權設定登記旨在求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條規定，待判決確定，視為自確定時被告已為該意思表示，亦不得宣告假執行，故應予駁回，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第五庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 黃怡惠【附表】土地 編號 土地坐落 面積(平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺南市 安南區 鎮安段 1737-8 83.93 全部 2 臺南市 安南區 鎮安段 1754 833.96 59分之1 3 臺南市 安南區 鎮安段 1754-64 18.78 59分之1 建物 編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 樓層面積合計 1 1009 臺南市○○區○○路0段000巷00弄000號 臺南市安南區鎮安段1737-8 鋼筋混凝土造3層、住宅，停車空間 一層：51.19 二層：51.51 三層：50.66 屋頂突出物：19.34 合計：172.70 全部