臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1200號原 告 黃旻萱訴訟代理人 郭晏甫 律師被 告 林福源訴訟代理人 朱宏杰 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號土地，應有部分全部，及坐落其上四四八建號建物，應有部分全部所設定，經前臺南縣麻豆地政事務所於民國八十五年一月十九日以南麻字第零七二八號收件，於民國八十五年一月二十日登記完竣，共同擔保債權額額新臺幣陸拾萬元之普通抵押權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠緣訴外人朱榮林於民國85年間，以坐落前臺南縣麻豆鎮（按
：99年12月25日臺南縣市合併升格為直轄市後，改制為臺南市○○區○○○段000○0地號土地，應有部分全部，及坐落其上同段448建號建物，應有部分全部（按：上開土地及建物，下稱系爭不動產），共同設定擔保債權金額新臺幣（下同）60萬之普通抵押權（按：系爭不動產上設定之抵押權，下稱系爭抵押權）予被告。嗣朱榮林於111年間，將系爭不動產出賣予原告，並將系爭不動產之所有權移轉登記為原告所有。
㈡茲因朱榮林與被告間並無借貸契約存在，系爭抵押權所擔保
之債權並不存在，系爭抵押權應不存在；又縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，因系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦已消滅。為此，爰提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押權不存在，併依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明求為判決：如主文第1項、第2項所示。
二、被告抗辯：㈠朱榮林前以擬借款予訴外人莊元德為由，向被告借貸50萬元
，並以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，及簽發面額52萬元之本票交予被告收執；被告則於85年1月18日將借款交付予朱榮林，朱榮林點交後，隨即交予一同前往之莊元德。嗣朱榮林於3年後，另簽發面額52萬元之本票，交予被告，作為擔保；且莊元德持續代朱榮林清償上開借款債務，直至111年2月15日為止，被告就上開借款債務共計受償50萬元，惟利息則分文未償。
㈡由莊元德於本院言詞辯論時之證言，及莊元德代理朱榮林清償上開借款債務之行為，可知被告確有交付借款予朱榮林。
再由朱榮林於111年3月17日向臺南市安平區調解委員會（下稱安平調解委員會）申請調解時，提出之聲請調解書（下稱系爭聲請書）之記載，可知系爭抵押權所擔保之債權確實存在。又由被告所提出被告與莊元德間以電話所為對話之錄音譯文（下稱系爭錄音譯文），可知朱榮林確曾收受被告交付之借款50萬元，轉交予莊元德，莊元德並按月返還被告1萬元；且原告、朱榮林、訴外人即朱榮林之女朱婕榆均知悉其事，始會一同前往被告住處，與被告商討利息金額。另依常理推論，一般人不會無故將自己之不動產設定抵押權予他人，顯見被告與朱榮林間確有債權債務關係。況如被告於系爭抵押權設定時，並未交付借款，朱榮林豈有簽發本票交付予被告，並於3年後，重新簽發本票交付予被告之可能。
㈢退而言之，朱榮林提供系爭不動產設定抵押權予被告，應成
立併存之債務承擔，因朱榮林將所有權狀、印章等重要個人資料交付他人辦理抵押權登記，應認朱榮林與被告合意成立系爭抵押權所擔保之併存債務承擔契約。另外，如本院認為朱榮林於本院言詞辯論時證述其將所有權狀及印章交予莊元德之母，央請莊元德之母協助其借貸為真，或認定莊元德於本院言詞辯論時證稱其母與朱榮林之妻向被告借貸為真，則朱榮林就莊元德以其名義向被告借貸及設定系爭抵押權之行為，自應負表見代理之授權人責任。
㈣莊元德之母於上開借款債權之請求權消滅時效未逾15年時，
曾經代理朱榮林就上開借款債務清償20萬；嗣莊元德至111年2月15日仍然持續代朱榮林清償上開借款債務，可視為朱榮林對於全部債務之承認，是被告對於朱榮林之債權應未罹於時效。㈤系爭抵押權所擔保之債權，除本金外，尚有利息、遲延利息
及違約金，因系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，系爭抵押權應仍存在等語。
㈥並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項本文所明定。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不
明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得 以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院110年度台上字第3255號判決參照）。查，本件原告主張被告就原告所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，為被告所否認，而以前揭情詞置辯，是原告與被告間對於被告就原告所有系爭不動產所設定系爭抵押權之存在與否，已不明確，且系爭抵押權存在與否之不明確，已致原告在私法之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
四、兩造不爭執事項：㈠朱榮林於85年間，以系爭不動產共同設定系爭抵押權予被告
，經前臺南縣麻豆地政事務所（按：99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市麻豆地政事務所，下稱麻豆地政事務所）於85年1月20日登記完竣。系爭抵押權所擔保債權之清償日期為85年3月30日，擔保之利息按中央銀行放款利率計算，擔保之遲延利息按月息3分，即週年利率36%計算；擔保之違約金亦按月息3分，即週年利率36%計算。
㈡系爭抵押權所擔保之上開違約金債權，乃損害賠償總額預定性質之違約金。
㈢朱榮林於111年7月29日以買賣為原因，將系爭不動產之所有權移轉登記與原告。
五、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在?㈡如系爭抵押權所擔保之借款債權存在，該借款債權之請求權
是否業已罹於時效？系爭抵押權是否業因被告於請求權時效完成後，5年間不實行抵押權，依民法第880條規定，業已消滅？㈢原告訴請確認系爭抵押權不存在，有無理由?㈣原告主張依民法第767條第1項規定，訴請被告塗銷系爭抵押
權，有無理由?
六、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？
1.按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院89年度台上第1948號判決參照）。
抵押權人如不能證明其對抵押債務人有債權存在，不得以抵押權設定契約之記載即推定抵押權人與抵押債務人間有債權債務關係存在（最高法院109年度台上字第1787號判決參照）。且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院111年度台上字第2589號判決可參）。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。
2.次按，確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故原告主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第3286號判決參照）。原告主張依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵權權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢等語，尚無足取。
3.查，訴外人朱榮林前於85年1月19日向麻豆地政事務所申請，以系爭不動產共同設定擔保債權金額60萬元之普通抵押權予被告，用以擔保被告對於朱榮林之清償日期為85年3月30日之債權，及該債權按中央銀行放款利率計算之利息，暨按月息3分計算之遲延利息及違約金，經麻豆地政事務所以南麻字第728號收件，於85年1月20日登記完竣，有臺灣省臺南縣土地登記簿、建築改良物登記簿等影本各1份在卷可按〔參見本院111年度訴字第1200號卷宗（下稱本院卷卷一）第59頁、第65頁〕。足見系爭抵押權共同擔保之債權，乃被告對於朱榮林之清償日期為85年1月30日之債權，至於被告對於朱榮林以外之人之債權，則非系爭抵押權所擔保之債權。
4.次查，原告主張朱榮林與被告間並無借貸契約存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在之事實，惟被告所否認，而以事實及理由二、㈠、㈡、㈢所載情詞置辯。經查：
⑴本件被告抗辯：朱榮林前以擬借款予莊元德為由，向被
告借貸50萬元，並以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，及簽發面額52萬元之本票交予被告收執；被告則於85年1月18日將借款交付予朱榮林，朱榮林點交後，隨即交予一同前往之莊元德。嗣朱榮林於3年後，另簽發面額52萬元之本票，交予被告，作為擔保；且莊元德持續代朱榮林清償上開借款債務，直至111年2月15日為止，被告就上開借款債務共計受償50萬元，惟利息則分文未償等語，非但核與證人朱榮林於本院言詞辯論時，具結後證稱：伊未曾向被告借貸金錢；從未取得被告交付之金錢，亦未交付金錢予莊元德；伊未簽發本票，系爭本票上之朱榮林印章，並非伊印章之印文，簽名亦非伊所簽等語（參見本院卷卷一第168頁、第169頁、第173頁、第172頁）；證人莊元德於本院言詞辯時，具結後證述：伊曾以無摺存款方式將款項存入被告帳戶，係為伊母清償債務；111年2月14日、2月15日2筆6萬元之匯款，係伊母要求伊處理；朱榮林未曾委託伊代為交付或以無摺存款交付款項予被告等語（參見本院卷卷一第260頁、第262頁、第263頁、卷二第104頁），均有不符；且核與被告於本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定，依職權訊問時，陳述：當初係莊元德向伊借款，係莊元德本人欲借貸金錢，朱榮林同意提供不動產供其設定；因莊元德並無不動產，莊元德即央請朱榮林提供房屋供其設定抵押權，係莊元德將款項拿去使用，惟以朱榮林之房屋設定抵押權，伊均係向莊元德催討債務，伊知悉該筆借款係莊元德借貸，自85年至今，均係莊元德清償，清償接近50萬元等語（參見本院卷卷一第380頁至第383頁），明確陳述當初乃莊元德本人欲借貸金錢，向其借款，央請朱榮林提供不動產，設定系爭抵押權予被告，其均係向莊元德催討債務，自85年至今，亦均係莊元德清償等情，亦有齟齬。被告上開抗辯，是否確與事實相符，實有可疑，尚難遽予採信。
⑵被告雖抗辯：由莊元德於本院言詞辯論時之證言，及莊
元德代理朱榮林清償上開借款債務之行為，可知被告確有交付借款予朱榮林。再由朱榮林於111年3月17日向安平調解委員會申請調解時，提出之系爭聲請書之記載，可知系爭抵押權所擔保之債權確實存在。又由被告所提出被告與莊元德間以電話所為對話之系爭錄音譯文，可知朱榮林確曾收受被告交付之借款50萬元，轉交予莊元德，莊元德並按月返還被告1萬元；且原告、朱榮林、朱榮林之女朱婕榆均知悉其事，始會一同前往被告住處，與被告商討利息金額。另依常理推論，一般人不會無故將自己之不動產設定抵押權予他人，顯見被告與朱榮林間確有債權債務關係。況如被告於系爭抵押權設定時，並未交付借款，朱榮林豈有簽發本票交付予被告，並於3年後，重新簽發本票交付予被告之可能等語。惟查：①證人莊元德於本院言詞辯論時，從未證述曾經聞見證
人朱榮林向被告借款，亦未證述其曾代理朱榮林清償上開借款借款，被告對於上情，視若無睹，猶抗辯由證人莊元德於本院言詞辯論時之證詞，及證人莊元德代理朱榮林清償借款之行為，可知被告確有交付借款予朱榮林等語，自屬無稽。
②系爭申請書聲請調解事件概要欄內，記載「莊元德民
國85年向林福源借貸，金額50萬元。於民國111年3月還完本金。對方林福源向莊元德索取利息，但利息金額反覆，無法達成協議，故申請調解」等語，此觀諸卷附聲請調解書影本之記載自明（參見本院卷卷一第340頁），僅提及莊元德向被告借貸50萬元，本金業已清償完畢，惟被告仍向莊元德索取利息，因而申請調解，而無隻言片語提及朱榮林曾於85年間，向被告借貸，或系爭抵押權所擔保、被告對於朱榮林之債權確實存在等情，被告抗辯：由系爭調解書之記載，可知系爭抵押權所擔保之債權確實存在等語，亦屬無據。
③按一般人利用電話與他人聯絡時，除非係基於公務或
業務之往來，或對方於談話中，表明與其所為對話內容之重要性，否則，接聽電話之一方於主觀上多僅基於閒聊之心態而為回應，因此，於應答上，往往僅憑著對於對方陳述之大致印象而為回覆，甚至應付，未必均於詳細聆聽對方陳述之內容並仔細思索對方陳述之意思以後，始就對方陳述之全部內容予以回應，是以，一般人於接到對方之來電時，因疏於注意對方陳述之內容，或因無意繼續對話而僅就對方陳述中之隻言片語而為回應者，所在多有，此於對方陳述之內容較長時，更為普遍，自不得僅因莊元德曾於電話中向被告陳稱：「他交給我沒錯啦」等語，遽認被告上開抗辯，確與事實相符。且觀諸被告於與莊元德對話之初，即向莊元德陳稱：「……當初這筆錢是你透你小學同學朱榮林把房子借給你去抵押，向我借錢的嘛，對不對？」等語，陳述當初係由莊元德央請朱榮林提供系爭不動產設定抵押權，以便莊元德向被告借款等情，而莊元德則陳稱：「對阿，對對」等語；其後，被告又向莊元德陳述：「你借過錢，然後你每個月還我一萬嘛，對對對」等語，陳述莊元德向其借款，嗣每月償償1萬元等情；最後並向莊元德陳稱：「我不會跟你拿多啦，隨便啦」等語，陳述不會向莊元德收取過高之利息。均在敘述莊元德本人向其借款並每月清償1萬元，而非敘述朱榮林向其借貸，再將借得之金錢轉借予證人莊元德，則朱榮林是否確曾收受被告交付之借款50萬元，轉交予莊元德，嗣莊元德每月則代朱榮林清償上開借款債務1萬元，實有可疑。況且，觀諸莊元德於被告陳述：「代書也有把錢交給你們阿，對不對？」等語後，回復：「我不在場了啦」等語，否認被告所指代書曾經交付金錢一事；嗣於被告陳稱：「對啦，但你有拿到錢對吧，每個月的錢也是你在還」等語，復回答：「蛤 ?」等語，發出表示疑惑之聲音，可知莊元德於電話中亦曾否認代書曾經交予金錢，及曾經拿到金錢及每月清償務一事，益徵尚難僅憑莊元德曾於電話中向被告陳稱：「他交給我沒錯啦」等語，而為有利被告之認定。其次，被告與對話中雖向莊元德陳述：「今年初你有跟朱榮林女兒還有媳婦一起來找我，來我家」、「大家不是在討論這個50萬的本金還沒還完，還完了，剩下26年的利息要怎麼還，大家討論還沒有結果，結果你們就跑去聲請調解會啦，剛好遇到我家有事情，沒辦法去啦，這個你們要諒解一下」等語，惟至多僅能證明莊元德曾於當年年初與朱榮林之女朱婕榆及朱榮林之媳即原告一同前去找尋被告，討論債務清償問題，至於究係討論何人與被告間之債務是否否業已清償完畢，尚無從據以論斷；參以如朱榮林之女朱婕榆及朱榮林之媳即原告乃因討論朱榮林與被告間之債務問問題而一同前去找尋被告，應無與莊元德一同前去之必要；復酌以觀之被告對話中所稱因討論結果，聲請調解而向安平區公所提出之系爭聲請書聲請調解事件概要欄內，僅提及證人莊元德向被告借貸50萬元，本金業已清償完畢，惟被告仍向證人莊元德索取利息，而未提及朱榮林曾於85年間，向被告借貸，或系爭抵押權所擔保、被告對於朱榮林之債權存在，已如前述，益徵要難僅憑對話中提及之借款50萬元本金，及莊元德與朱榮林之女朱婕榆、與朱榮林之媳即原告一同前往找尋被告等情，即謂朱榮林確曾收受被告交付之借款50萬元，轉交予莊元德，莊元德並按月返還被告1萬元；且原告、朱榮林、朱榮林之女朱婕榆知悉其事，始會一同前往被告住處，與被告商討利息金額等情。④按當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記
，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實；況且，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院89年度台上字第1948號判決意旨參照）；現今社會，在債務人徵得第三人之同意，由第三人提供不動產設定抵押權予債權人，用以擔保債務人對於債權人之債務時，債權人因不知法律，不知應將提供不動產擔保債權人對於債務人之債權而未積欠債權人債務之第三人登記為抵押人，而將該未積欠債權人債務之第三人登記為抵押債務人者，所在多有，要難僅憑抵押人以抵押物設定抵押權予他人，即謂抵押人與抵押權人間必定已有債權債務關係。況且，由系爭錄音譯文記載載，可知被告與莊元德以電話對話時，一再向莊元德陳稱當初係由莊元德央請朱榮林提供系爭不動產設定抵押權，及敘述莊元德本人向其借款並每月清償1萬元，已如前述，益徵被告非無於莊元德向其借款之情況下，因不知法律誤將未積欠其債務之朱榮林記記為抵押債務人之可能。是被告抗辯：依常理推論，一般人不會無故將自己之不動產設定抵押權予他人，顯見被告與朱榮林間確有債權債務關係等語，尚嫌率斷，不足採憑。⑤原告否認系爭本票為朱榮林所簽發，主張；系爭本票
上朱榮林之字跡明顯非出於同一人之手筆等語；且證人朱榮林於本院言詞辯論時，證稱：伊未簽發本票，系爭本票上之朱榮林印章，並非伊印章之印文，簽名亦非伊所簽等語（參見本院卷卷一第172頁）；而被告經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定，依職權訊問時，亦陳稱：並未親眼見到朱榮林簽發本票等語（參見本院卷卷一第383頁）；此外，被告復未能舉出證據證明系爭本票之真正，自難認系爭本票為朱榮林所簽發。又系爭本票既難認係朱榮林所簽發，則被告以如被告於系爭抵押權設定時，並未交付借款，朱榮林豈有簽發本票交付予被告，並於3年後，重新簽發本票交付予被告之可能為由，據以抗辯其已交付借款予朱榮林等情，亦無足取。
⑶被告另雖抗辯：退而言之，朱榮林提供系爭不動產設定
抵押權予被告，應成立併存之債務承擔，應認朱榮林與被告合意成立系爭抵押權所擔保之併存債務承擔契約。
另外，如本院認為朱榮林於本院言詞辯論時證述其將所有權狀及印章交予莊元德之母，央請莊元德之母協助其借貸為真，或認定莊元德於本院言詞辯論時證稱其母與朱榮林之妻向被告借貸為真，則朱榮林就莊元德以其名義向被告借貸及設定系爭抵押權之行為，自應負表見代理之授權人責任等語。經查：
①按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的
債務承擔（重疊的債務承擔），均以第三人有承受該債務或加入債之關係而為債務人之意思表示為前提，否則不能成立債務承擔（最高法院112年度台上字第83號判決參照）。至於提供不動產為債權人設定抵押權，用以擔保債權人對於他人之債務者，乃學說上所稱之物上保證人，物上保證人對於債權人所負之責任，僅以設定抵押權之抵押物為限，抵押權人對於物上保證人，僅有物權關係，並無債權關係存在（前大法官謝在全著，民法物權論（下冊），著者發行，109年10月修訂七版二刷，第161頁，可資參照）。二者截然不同，要難謂提供不動產設定抵押權予債權人者，即有成立債務承擔之意思。且併存債務承擔，乃以債務承擔為標的之契約，承擔何人對於債權人之何項債務及其數額，應屬併存之債務承擔契約必要之點，苟當事人對於前揭事項意思表示未能一致，併存債務承擔契約自無從成立。查，被告並未明確指出並舉證證明其與朱榮林於何時、何地，曾就其對於何人之何項債務及其數額，由朱榮林承擔一事互相意思表示一致；或有一方已為要約，而依習慣或依其事件之性質，他方之承諾無須通知，且在相當時期內，已有可認為承認之事實存在，徒以朱榮林提供系爭不動產設定抵押權予被告，即謂朱榮林與與被告合意成立系爭抵押權所擔保之併存債務承擔契約，自不足採。
②本院並未認定證人朱榮林於本院言詞辯論時證述其將
所有權狀及印章交予莊元德之母，央請莊元德之母協助其借貸為真，或認定證人莊元德於本院言詞辯論時證稱其母與朱榮林之妻向被告借貸為真；且表見代理，乃代理人無代理權，而表面上足使第三人信其有代理權之代理，故基本上必須有代理行為為其前提要件（最高法院78年度台上字第864號判決參照）。證人朱榮林、莊元德於本院言詞辯論作證，及被告經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定訊問時，均未證述或陳述莊元德有何代理朱榮林向被告借貸並代理朱榮林設定系爭抵押權予被告等情，被告亦未提出任何證據證明莊元德曾經代理朱榮林向被告借貸及代理朱榮林設定系爭抵押權之行為，揆之前揭說明，自難謂有何表見代理之情形可言。被告抗辯：朱榮林自應負表見代理之授權人責任等語，亦屬無稽。⑷被告於本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定，依職權訊
問時，雖曾陳稱：朱榮林應有積欠伊債務，莊元德如未清償完畢，朱榮林應負責，因為朱榮林有答應將房屋提供予他人設定抵押權，即有此後果等語（參見本院卷卷一第383頁）。惟查，被告於本院質以朱榮林有無積欠其債務時，先稱：「就是房子設定」等語；其後，始改稱：朱榮林應有積欠伊債務等語。是被告改稱：朱榮林應有積欠伊債務等語，自難遽予採信。況且，觀諸被告改稱之前揭陳述內容，可知被告前揭陳述，無非僅係表示其個人認為朱榮林同意將房屋提供予他人設定抵押權，即應承擔該後果之個人意見，亦無從據以認定朱榮林確曾積欠其債務之事實。
⑸此外，被告復未能舉出其他證據證明其對於朱榮林，確有
借款債權存在，自應認原告主張朱榮林與被告間並無借貸契約存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在之事實，尚堪信為實在。㈡如系爭抵押權所擔保之借款債權存在，該借款債權之請求權
是否業已罹於時效？系爭抵押權是否業因被告於請求權時效完成後，5年間不實行抵押權，依民法第880條規定，業已消滅？
1.本件原告主張朱榮林與被告間並無借貸契約存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在之事實，尚堪信為實在，已如前述，如系爭抵押權所擔保之借款債權存在，該借款債權之請求權是否業已罹於時效？系爭抵押權是否業因被告於請求權時效完成後，5年間不實行抵押權，依民法第880條規定，業已消滅？自無論述之必要。
2.退而言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在。查：⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：1請求。2承認。3起訴。左列事項，與起訴有同一效力：1.依督促程序，聲請發支付命令。2.聲請調解或提付仲裁。3.申報和解債權或破產債權。4.告知訴訟。5.開始執行行為或聲請強制執行。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條、第128條前段、第129條第1項、第2項、第137條第1項分別定有明文。次按，消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式，法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年度臺上字第1307號判決意旨參照）。復按，時效中斷，係指消滅時效期間進行中，因權利人請求或起訴或義務人承認，致使已進行之時效期間失其效力之謂，故時效完成後並無時效中斷可言（最高法院77年度台上字第18號判決參照）。
⑵原告主張系爭抵押權所擔保債權於85年3月30日已屆清償
期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅等語，惟為被告所否認，抗辯：莊元德之母於上開借款債權之請求權消滅時效未逾15年時，曾經代理朱榮林就上開借款債務清償20萬；嗣莊元德至111年2月15日仍然持續代朱榮林清償上開借款債務，可視為朱榮林對於全部債務之承認，是被告對於朱榮林之債權應未罹於時效等語。然查：
①系爭抵押權所擔保之債權乃被告對於朱榮林之借款債
權50萬元，已如前述；而法律對於金錢借貸債權請求權之消滅時效，復無特別規定，依民法第125條之規定，其消滅時效應為15年。又因系爭抵押權所擔保債權之清償日期為85年3月30日，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈠），是被告就系爭抵押權所擔保債權之請求權於85年3月30日即可行使，依民法第128條規定，系爭抵押權所擔保債權請求權之時效期間應自85年3月30日起算15年。②被告雖抗辯：莊元德之母於上開借款債權之請求權消
滅時效未逾15年時，曾經代理朱榮林就上開借款債務清償20萬等語，惟為原告所否認，主張：否認朱榮林於104年1月9日以前，曾向被告為清償，亦否認莊元德之母曾代理朱榮林為清償等語。且證人莊元德於本院言詞辯論時亦僅證稱：伊母於104年以前，曾經清償20萬元，係以現金清償，伊母向伊陳稱曾給付予一林姓人士，嗣伊匯款時，與伊母聊天時，伊母告以有清償林姓人士20萬元，嗣有告知林姓人士即為被告等語（參見本院卷卷二第106頁），至多亦僅能證明莊元德之母曾於104年以前，曾給付20萬元予被告，用以清償債務之事實，尚無從據以認定莊元德之母乃代理朱榮林清償上開借款債務20萬等情。此外，被告復未能提出其他證據以實其說，自無從據以認定系爭抵押權所擔保債權之請求權因被告所辯莊元德之母代理朱榮林一部清償，可視為對於全部債務之承認而有時效中斷之事由存在。
③莊元德雖自104年1月9日起至111年2月15日止陸續給付
款項予被告。惟證人莊元德於本院言詞辯論時證稱：伊曾以無摺存款方式將款項存入被告帳戶，係為伊母清償債務；111年2月14日、2月15日2筆6萬元之匯款，係伊母要求伊處理；朱榮林未曾委託伊代為交付或以無摺存款交付款項予被告等語（參見本院卷卷一第260頁、第262頁、第263頁、卷二第104頁），亦無從據以認定莊元德有何代理朱榮林清償上開借款債務等情。況且，系爭抵押權所擔保債權請求權之時效期間應自85年3月30日起算15年，時效即已完成。縱令被告抗辯莊元德自104年1月9日起至111年2月15日止，代理朱榮林向被告清償債務等情，確屬實在，亦係於時效中斷後為前揭清償行為，揆之前揭說明，亦無時效中斷可言。㈢原告訴請確認系爭抵押權不存在，有無理由？
1.按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院111年度台上第第2589號判決參照）。查，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，揆之前揭說明，系爭抵押權自無由成立。又系爭抵押權既無由成立，自不存在。
2.次按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）；且抵押權因民法第880條規定除斥期間之經過而消滅，不發生拋棄時效利益之問題（最高法院83年度台上字第1299號判決參照）。退而言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，因系爭抵押權所擔保之債權於85年3月30日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；而被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權業因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過而歸於消滅；縱令朱榮林確曾經由莊元德之代理，自104年1月9日至111年2月15日-止，陸續向被告清償，揆之前揭說明，對於已因除斥期間之經過而消滅之系爭抵押權並不生影響。
3.從而，原告訴請確認系爭抵押權不存在，應屬有據。㈣原告主張依民法第767條第1項規定，訴請被告塗銷系爭抵押
權，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
2.查，系爭抵押權雖已不存在，有如前述，惟於系爭抵押權之抵押權設定登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權設定登記仍然足以妨害系爭土地所有權之行使；而原告為系爭不動產之所有人，此有土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本影本各1份在卷可按（參見本院卷卷一第21頁至第23頁、第25頁第27頁），自得本於民法第767條第1項之規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。
從而，原告主張依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，應屬正當。
七、綜上所陳，原告訴請確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 伍逸康以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書 記 官 張仕蕙