臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第1353號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 翁健訴訟代理人 黃景信被 告 劉家樑
黃興東上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就臺南市○區○○段○○○地號土地，於民國九十一年間經台南市台南（現改制為臺南市臺南）地政事務所以臺南土字第一零五三六零號收件，於民國九十一年五月二十八日設定登記，擔保債權總金額新臺幣叁佰萬元之最高限額抵押權之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告劉家樑應將前項抵押權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。查原告為被告黃興東之債權人，迄今尚有新臺幣（下同）1,921,265元之本金及自民國93年5月18日起至清償日止之利息、違約金未受清償，原告已對被告黃興東取得本院94年11月4日南院慧94執合字第33999號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於107年間持系爭債權憑證為執行名義，向本院聲請就被告黃興東所有坐落臺南市○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）強制執行，經本院以107年度司執字第4544號事件受理在案（下稱系爭強制執行事件）。惟因系爭土地上於91年經台南市台南（現改制為臺南市臺南）地政事務所以臺南土字第105360號收件，於91年5月28日設定登記，被告黃興東為債務人，被告劉家樑為債權人，擔保債權額為3,000,000元，存續期間不定期限之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）存在，經本院民事執行處以第1次拍賣無人應買，如再減價以最低拍賣價額已不足清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形等節，有系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表影本各1份、系爭土地登記第一類謄本暨異動索引各1份、本院民事執行處107年4月18日南院武107司執如字第4544號函影本1紙在卷可稽（見補字卷第25頁至第27頁，本院卷第35頁至第39頁，補字卷第31頁至第32頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。則系爭最高限額抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關原告以債權人之身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為被告黃興東之債權人，迄今尚有1,921,265元及自93年5月18日起至清償日止之利息、違約金未受清償。原告於107年間持系爭債權憑證為執行名義向本院聲請就被告黃興東所有之系爭土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭最高限額抵押權之設定，經本院民事執行處以第1次拍賣無人應買，如再減價以最低拍賣價額已不足清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形。嗣原告復於109年間向本院聲請對系爭土地假扣押，經本院以109年度全事聲字第1號裁定准許，並經本院民事執行處以109年度司執全字第34號假扣押執行在案（下稱系爭假扣押執行事件），且已將查封情形通知被告劉家樑，依民法第881條之12第1項第6款前段規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權因此確定。且抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，應由被告舉證證明之，系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，系爭最高限額抵押權亦失所附麗。系爭土地上仍有系爭最高限額抵押權之設定登記，被告黃興東本得本於所有權人之地位，請求被告劉家樑將系爭最高限額抵押權塗銷，詎其怠於行使前開權利，致原告無從對系爭土地執行受償。為此，提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權及其擔保之債權均不存在，及依民法第242條前段規定，代位被告黃興東依民法第767條第1項中段規定，請求被告劉家樑將系爭最高限額抵押權塗銷等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠經查，原告主張伊為被告黃興東之債權人，曾持系爭債權憑
證為執行名義向本院聲請就被告黃興東所有之系爭土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因系爭土地上有系爭最高限額抵押權之設定，經本院民事執行處以第1次拍賣無人應買，如再減價以最低拍賣價額已不足清償優先債權及執行費用，認有強制執行法第80條之1第1項之情形；嗣原告於109年間向本院聲請對系爭土地假扣押，經本院裁定准許後由民事執行處系爭假扣押執行事件執行在案，且已將查封情形通知被告劉家樑等情，業據其提出系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表影本各1份、系爭土地之土地登記第一類謄本暨異動索引各1份、本院民事執行處107年4月18日南院武107司執如字第4544號函影本1紙、被告黃興東之債權計算書1份為證（見本院卷第41頁，其餘引證出處同前），並經本院調取系爭強制執行事件、系爭假扣押執行事件卷宗核閱無訛。且被告均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用第280條第3項再準用第1項之規定，視同自認，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉而確定，民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第6款前段分別定有明文。所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。亦即最高限額抵押權所擔保之債權係從屬於一定範圍內之法律關係，並非特定債權，故在設定時無須先有確定債權存在之必要，此為最高限額抵押權有別於普通抵押權之處。惟按，最高限額抵押權所擔保之原債權有民法第881條之12第1項所定事由發生時，該最高限額抵押權所擔保一定範圍內之不特定債權，即歸於具體特定。該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，最高限額抵押權即成為普通抵押權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號、91年度台上字第641號判決意旨參照），民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院42年台上字第170號判例、89年度台上字第1086號判決意旨參照）。又最高限額之抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院95年度台上字第97號號判決意旨參照）㈢查系爭最高限額抵押權設定為本金最高限額抵押權，存續期
間不定期間（見補字卷第27頁），依前開說明，在債權人終止前，固仍屬有效之物權擔保契約，惟系爭土地現經系爭假扣押執行事件查封中，且本院民事執行處已將查封情形以109年2月26日南院武109司執全東字第34號函通知系爭最高限額抵押權抵押權人即被告劉家樑，上開通知並於109年3月4日送達，亦有本院民事執行處通知（稿）及送達證書各1紙附於系爭假扣押執行事件卷宗可查，依民法第881條之12第1項第6款前段規定，系爭最高限額抵押權擔保之原債權即因而確定，系爭最高限額抵押權之從屬性亦回復適用。現原告否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在（見本院卷第62頁），依前開說明，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之積極事實，負有舉證責任。被告既未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責。從而，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在。
㈣再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1 項中段分別定有明文。系爭最高限額抵押權因其擔保之債權不存在而失所附麗，業如前述，系爭土地登記謄本上關於系爭最高限額抵押權之登記，自屬對於被告黃興東所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。詎被告黃興東現怠於行使前開所有權人之權利，致原告無從對系爭土地執行取償，原告為保全其債權，自非不得代位被告黃興東行使其除去妨害之權利。從而，原告依民法第242條前段之規定，代位被告黃興東依民法第767條第1項中段規定，請求被告劉家樑塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，及代位被告黃興東請求被告劉家樑將系爭最高限額抵押權之登記塗銷，均有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
書記官 黃得勝