臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第203號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文訴訟代理人 劉秉浩被 告 林鴻雌訴訟代理人 林金宗律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院109年度司執字第118398號強制執行事件於民國110年12月30日所製作、定於民國111年2月11日分配之分配表，所載被告可分配之次序6參與分配執行費新臺幣14,400元、次序7第一順位抵押權債權新臺幣180萬元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1、2項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。同法第41條第3項、第4項亦有明文規定。查本院109年度司執字第118398號強制執行事件於民國110年12月30日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於111年2月11日實行分配，嗣原告以被告之抵押權無擔保債權、擔保債權及抵押權可能罹於時效為由，於分配期日1日前之111年2月8日具狀對系爭分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，原告並於同日向本院提起本件分配表異議之訴，並於同日對本院民事執行處為起訴之通知等情，業經本院依職權調閱上開強制執行事件卷宗查核無訛。故原告提起本件分配表異議之訴，其程序即屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告執臺灣高雄地方法院88年度執字第1754號及88年執字第199號債權憑證，聲請執行訴外人程惠英即林程惠英所有之坐落臺南市○○區○○段000地號土地應有部分48分之1（下稱系爭應有部分），經本院以109年度司執字第118398號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），於110年9月7日以新臺幣（下同）400萬元拍定，並於111年1月6日作成分配表（下稱系爭分配表）。系爭應有部分前於86年7月23日設定擔保債權最高限額180萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人林趙彩雲，林趙彩雲已於101年12月21日死亡，系爭抵押權由被告繼承；依系爭分配表記載，被告除180萬元之債權全數受償外，應補繳之執行費用14,400元亦由上開拍賣案款代扣；惟被告於執行程序中，始終未依法陳報債權及聲明參與分配，亦未提出任何權利證明文件，且系爭抵押權之存續期間為86年7月20日至86年8月20日，所擔保之債權應於存續期間屆滿時確定，而該期間屆滿迄今已逾24年，均未見被告依法行使權利，則擔保債權是否確實存在？是否已受清償？抑或債權及抵押權均已罹於時效？均有疑問，原告自無法同意將該180萬元之債權列入系爭分配表分配。
(二)被告雖提出本院101年12月17日101司執字第121954號林趙彩雲對林榮楷之債權憑證及150萬元本票正本，惟該本票之到期日為86年10月2日，林趙彩雲遲至101年12月17日始向法院聲請強制執行並換發債權憑證，其本票債權顯已罹於票據法第22條第1項所定時效，依民法第881條之15規定，此等債權已不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。又系爭抵押權之抵押權人為林趙彩雲，僅得擔保林趙彩雲之債權，被告雖提出其對程惠英之本院92年度促字第33285號支付命令，並主張該支付命令之債權與前開債權憑證之債權同一，然該支付命令之債權人為被告，並非林趙彩雲，二筆債權顯非同一，該支付命令所載債權顯非系爭抵押權所擔保之範圍。又林趙彩雲已過世10餘年，無法查證其與被告間當初有無債權讓與之合意，及債權讓與有無通知債務人程惠英，若無通知即對程惠英不生效力。92年度促字第33285號支付命令之債務人也僅有程惠英，無從確認該支付命令所載債權是否與林榮楷之借款有關，亦無從證明被告所述之債權移轉情事。
(三)爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，並聲明：系爭分配表次序6所列執行費14,400元、次序7所列分配金額180萬元，均應予剔除，不列入分配。
二、被告則以：
(一)系爭抵押權係用以擔保程惠英與其配偶林榮楷之借款債務，並登記被告之母林趙彩雲為抵押權人。程惠英為賦鋼股份有限公司（下稱賦鋼公司）之負責人，林榮楷、程惠英向林趙彩雲借錢，林趙彩雲於85年7月19日代賦鋼公司清償中租公司980萬元，程惠英始開立票面金額分別為100萬元、50萬元之支票2紙予林趙彩雲之代理人即被告。被告並代理林趙彩雲於86年3月31日匯款283萬元至賦鋼公司。
(二)87年間因找不到人也沒有還錢，林趙彩雲就去聲請本票裁定。林趙彩雲將債權移轉給被告，被告就同一債權，於92年聲請本院核發92年促字第3328號支付命令，程惠英於接到支付命令後並未異議，也是認同該150萬元債務已經自林趙彩雲移轉至被告，且被告因此還對程惠英提起詐欺之刑事告訴，如果沒有債權讓與之事實，一般人會說這是誣告。從程惠英無異議此情，可以推論債權讓與之事實已通知債務人，系爭抵押權為從權利，應隨同主權利移轉。又借款債權請求權時效為15年．因於92年間有核發支付命令，此借款請求權行使期間應自92年7月21日起算至107年7月21日，依民法第881條之15規定，抵押權擔保之債權時效消滅後，5年內仍得行使抵押權，故被告行使抵押權仍屬有效。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下
(一)不爭執事項：
1.訴外人程惠英（原名林程惠英）於86年7月23日，以其所有之系爭應有部分，為訴外人林趙彩雲設定擔保債權最高限額180萬元、存續期間86年7月20日至86年8月20日、清償日期86年8月20日、利息利率、遲延利息利率均依照中央銀行放款利率、違約金按月息3分計算、債務人為程惠英及訴外人林榮楷（程惠英之配偶）之系爭抵押權。林趙彩雲已於101年12月21日死亡，被告為其繼承人。
2.原告為程惠英之債權人，前執臺灣高雄地方法院92年10月29日92雄院貴民文87執字第8031號債權憑證等執行名義，聲請對系爭應有部分為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，並於110年12月30日就系爭應有部分拍得價金400萬元作成系爭分配表，定於111年2月11日分配。系爭分配表次序6列被告以參與分配執行費債權（先由國庫代扣）優先分配14,400元、次序7列被告以第一順位抵押權優先分配180萬元。
3.林榮楷於86年10月2日簽發票面金額150萬元、到期日86年10月2日、票據號碼0000000之本票1紙（下稱系爭本票），林趙彩雲前向本院聲請就系爭本票裁定准予強制執行，經本院以87年度票字第866號裁定判命「債務人（林榮楷）於86年10月2日簽發之本票，票號為0000000號，內載憑票交付債權人之新台幣150萬元，得為強制執行」。嗣林趙彩雲於101年6月11日，執上開確定之本票裁定對林榮楷聲請強制執行，經本院101年度司執字第121954號執行事件受理，並於101年12月17日換發南院勤101司執敦字第121954號債權憑證予林趙彩雲而終結。系爭本票現由被告執有中（本票原本業經被告呈予本院民事執行處）。
4.被告於92年5月22日，以程惠英於85年間向其借款150萬元，並簽發支票2紙供擔保為由，向本院聲請對程惠英核發支付命令，經本院於92年6月16日核發92年度促字第33285號支付命令（下稱系爭支付命令），命債務人程惠英應於該命令送達後20日之不變期間內，向債權人（被告）給付150萬元，及自該支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並賠償程序費用115元。
(二)爭執要點：
1.系爭抵押權有無擔保之債權存在？
2.如系爭抵押權曾有擔保之債權存在，該等債權是否基於民法881條之15規定，已不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍？
四、得心證之理由：
(一)按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。此項規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正前設定之最高限抵押權亦有適用。而民法修正施行前所已設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與現行民法第881條之4規定相同之功能。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之；而最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3002號判決、90年度台抗字第302號裁定意旨參照），是最高限額抵押權以擔保將來發生之債權為原則，如就現已存在之特定債權亦一併擔保時，則須有特別約定，否則即非屬擔保之範圍。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。被告既抗辯系爭抵押權存有所擔保之債權，即應就此擔保債權存在之事實，負舉證之責。
(二)系爭抵押權為定有存續期間（86年7月20日至86年8月20日）之最高限額抵押權，此種定有存續期間之最高限額抵押權，其訂立抵押權契約之目的，係在擔保存續期間內所發生之債權，故需在存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。是自系爭抵押權之內容，可知該抵押權所擔保者為，乃林趙彩雲對林榮楷、程惠英，於86年7月20日起至86年8月20日止期間所發生之債權。經查：
1.林榮楷雖因系爭本票而對林趙彩雲負有票據債務，然系爭本票之發票日、到期日均為86年10月2日，斯時系爭抵押權之存續期間業已屆滿，此票據債權既非發生於系爭抵押權存續期間內，自不在系爭抵押權擔保範圍內。
2.被告雖主張林趙彩雲曾於85年、86年間借款予林榮楷、程惠英，然亦陳稱交付借款之時間係85年7月19日（代賦鋼公司清償債務980萬元）、86年3月31日（匯款283萬元予賦鋼公司），顯然此等金錢消費借貸債權均發生於系爭抵押權設定前；而依臺南市○○區○○段000地號土地登記第一類謄本（附於系爭執行事件卷中）之記載及現有資料，均查無林趙彩雲、程惠英另有系爭抵押權擔保範圍及於上開設定時已存在之特定債權之約定，是林趙彩雲對林榮楷、程惠英縱有上開借款債權，亦難認為系爭抵押權擔保範圍所及。
3.此外，被告於系爭執行事件中作為債權證明文件提出之由林榮楷出具之切結書係記載：「立書人林榮楷於民國85年間陸續向林鴻雌君借款新台幣：參佰參拾玖萬元正，以配偶林程惠英名下之不動產（台南縣○○鄉○○段00000地號等土地為擔保，借款之同時言明其配偶願意提供不動產供擔保無誤……」等語，所載之貸與人為被告，並非林趙彩雲。
至被告雖主張系爭支付命令所載之債權即為系爭抵押權所擔保之債權，然系爭支付命令所載債權人為被告，並非林趙彩雲。且被告係以程惠英於85年間向其借款150萬元，並簽發支票2紙為擔保等情，為其聲請核發上開支付命令之理由，全未提及林趙彩雲，此有本院歸檔資料中留存之支付命令聲請狀可參。而被告前曾對林榮楷、程惠英提起詐欺告訴，經臺灣臺南地方檢察署以95年度偵字第7602號受理，被告於該案之告訴意旨中亦主張自己為貸與人，此有該案之不起訴處分書在卷可參（見本院卷第77、78頁）。則從上述林榮楷出具之切結書內容，以及被告始終自任為借款貸與人之行為來看，於85、86年間借款予林榮楷、程惠英者是否為林趙彩雲，亦有疑問。
4.被告雖於本件審理中，以程惠英未對系爭支付命令聲明異議乙情為據，主張系爭支付命令所載債權係其受讓自林趙彩雲，然此至多僅能認為程惠英對原告主張之債權並不否認；況程惠英於臺灣臺南地方檢察署95年度偵字第7602號案件中，係陳稱其有簽發2紙支票交與林榮楷使用，但未參與借款之事等語，此有上述不起訴處分書可參，可知程惠英僅為提供票據擔保林榮楷對外借款之人，則其可能係因被告執有其簽發之2紙支票，始未對系爭支付命令聲明異議，自尚難憑此推論有何債權讓與之事實存在。況且，林趙彩雲是否為借貸契約之當事人，仍存疑問，業如前述，而被告所主張之借款債權，無一發生於系爭抵押權之存續期間內；故不論該等債權是否曾歸屬於林趙彩雲，均難認屬系爭抵押權擔保範圍內。
(三)綜上，依現有事證，尚無從認系爭抵押權有擔保之債權存在，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，系爭分配表將系爭抵押權所擔保之債權及國庫代繳之參與分配執行費列入分配，即乏依據。故原告依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表所載被告可分配之次序6參與分配執行費14,400元及次序7第一順位抵押權債權180萬元予以剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 鄭伊汝