臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第339號原 告 張瑞賢訴訟代理人 林志雄律師被 告 張籃山訴訟代理人 李慧千律師被 告 張文輝訴訟代理人 王翼升律師複 代 理人 林奕廷律師
湯建軒律師武陵律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國114年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落臺南市○○區○○段000000地號（因分割增加1704-6、1704-
17地號）、1704-6地號（重測後為○○段17地號）、1704-4地號（重測後為○○段19地號）、1704-8地號（重測後為○○段14地號）、1705-1地號（因分割增加1705-2、1705-4、1705-5地號）、1705-2地號（重測後為○○段18地號）土地（下以地號稱之，並合稱系爭土地）為兩造祖先即訴外人張吉及張葉所有，嗣因分家產，由訴外人張政、張燕宗各取得應有部分2分之1，然為節省稅費及農牧用地無法分割等原因，加上基於親戚間之信任，故借名登記在被告名下，被告張籃山為張燕宗之直系血親，原告與被告張文輝為張政之直系血親，故實際上系爭土地之應有部分為張籃山2分之1、原告與張文輝各4分之1，嗣兩造為避免紛爭，因而書立如附件一、二所示之覺書及耕地共有契約書為證。茲就各筆土地之登記與實際所有情形分述如下：
⒈1704-2土地：於民國73年11月3日由張葉以買賣為原因移轉登
記予張籃山（權利範圍：全部），實際上為分家產，應由張政、張燕宗各取得2分之1，因基於信任等原因，直接借名登記在張籃山名下。又張籃山為張燕宗之直系血親，故實際上其應有部分為2分之1；張文輝、原告為張政之直系血親，故實際上之應有部分各為4分之1。
⒉1704-4土地：於68年10月12日由張政以贈與為原因移轉登記
予張文輝（權利範圍：2分之1）；於73年4月9日由張燕宗以贈與為原因移轉登記予張籃山（權利範圍：2分之1）；實際上為分家產，因基於信任等原因，借名登記於張文輝、張籃山名下。又張籃山為張燕宗之直系血親，故實際上其應有部分為2分之1；張文輝、原告為張政之直系血親，故實際上之應有部分各為4分之1。嗣原告於73年10月間向張籃山購買其名下1704-4土地應有部分2分之1，張籃山於73年11月3日移轉登記予原告，故1704-4土地之真正所有權人為原告及張文輝，應有部分為原告4分之3，張文輝4分之1。
⒊1704-6土地：於73年11月3日由張葉以買賣為原因移轉登記予
原告（權利範圍：全部），實際上為分家產，應由張政、張燕宗各取得2分之1，因基於信任等原因，直接借名登記在原告名下。又張籃山為張燕宗之直系血親，故實際上其應有部分為2分之1；張文輝、原告為張政之直系血親，故實際上其應有部分應各為4分之1。
⒋1704-8土地：於68年10月12日由張政以贈與為原因移轉登記
予張文輝（權利範圍：2分之1）；於73年4月9日由張燕宗以贈與為原因移轉登記予張籃山（權利範圍：2分之1），實際上為分家產，因基於信任等原因，直接借名登記於張文輝、張籃山名下。又張籃山為張燕宗之直系血親，故實際上其應有部分為2分之1；張文輝、原告為張政之直系血親，故實際上其應有部分應各為4分之1。
⒌1705-1土地：於68年10月12日由張政以贈與為原因移轉登記
予張文輝（權利範圍：2分之1）；於73年4月9日由張燕宗以贈與為原因移轉登記予張籃山（權利範圍：2分之1），實際上為分家產，因基於信任等原因，直接借名登記於張文輝、張籃山名下。又張籃山為張燕宗之直系血親，故實際上其應有部分為2分之1；張文輝、原告為張政之直系血親，故實際上其應有部分應各為4分之1。
⒍1705-2土地：於68年10月12由張政以贈與為原因移轉登記予
張文輝（權利範圍：2分之1）；於73年4月9日由張燕宗以贈與為原因移轉登記予張籃山（權利範圍：2分之1）；實際上為分家產，因基於信任等原因，直接借名登記於張文輝、張籃山名下。又張籃山為張燕宗之直系血親，故實際上其應有部分為2分之1；張文輝、原告為張政之直系血親，故實際上其應有部分應各為1分之1。
㈡系爭土地既係借名登記在被告名下，原告自得以起訴狀繕本
之送達，向被告為終止借名契約之意思表示。惟因系爭土地屢經分割、合併與重測，且於110年間經濟部水利署第六河川局因辦理「鹽水溪新埔橋至北新橋改善工程」而徵收1704-2土地面積0.1048公頃、1704-4土地面積全部、1704-6土地面積全部、1704-8土地面積全部、1705-1土地面積0.3043公頃、1705-2土地面積全部，徵收補償款由登記名義人領取，然如上所述，原告就系爭土地中之1704-4土地之應有部分為4分之3，就其餘土地之應有部分為4分之1，徵收補償款自應依此比例分配予原告。1704-4土地於徵收前係登記為原告與張文輝共有，應有部分各2分之1，但實際應有部分為原告4分之3、張文輝4分之1，則張文輝就1704-4土地（○○段19地號）所領取之徵收補償款1,276,500元，其中638,250元（計算式：1,276,500元÷2＝638,250元）部分應由原告取得。
張文輝因登記為下列土地應有部分2分之1所有權人，而就1705-2土地（○○段18地號）取得補償款661,500元、1704-8土地（○○段14地號）取得補償款18,000元、1705-1土地取得補償款3,803,750元，其中亦有2分之1屬於原告。故張文輝張文輝應給付原告2,879,875元【計算式：（1,276,500元＋661,500元＋18,000元＋3,803,750元）÷2＝2,879,875元】。惟原告名下1704-6土地（○○段17地號），實際所有權人為原告、張文輝及張籃山，應有部分各為4分之1、4分之1、2分之1，原告就1704-6土地取得補償款1,959,000元，張文輝應分得489,750元（計算式：1,959,000元×1/4＝489,750元），經與張文輝應給付原告之2,879,875元折抵後，張文輝應給付原告2,390,125元（計算式：2,879,875元－489,750元＝2,390,125元）。
㈢又1704-2土地原有面積1,716平方公尺，66年間分割為1704-6
土地（面積618平方公尺，所有權人為原告，權利範圍全部，嗣重測為○○段17地號，110年間被徵收）、1704-2土地（面積1,098平方公尺，所有權人為張籃山，權利範圍全部），嗣張籃山名下之1704-2土地於110年有部分土地被徵收，因而分割為1704-17地號（面積1,048平方公尺，即被徵收的部分）、1704之2地號（面積50平方公尺，所有權人為張籃山，權利範圍全部），因1704-2土地被徵收之部分，張籃山均分得應有部分2分之1，故所餘面積50平方公尺之土地，張籃山實際應有部分應為2分之1，原告及張文輝實際應有部分為各4分之1即12.5平方公尺。嗣張籃山名下之1704-2土地（面積50平方公尺）於111年3月間與1705-1土地（面積1,575平方公尺，所有權人為張籃山，權利範圍全部）合併，合併後之地號為1704-2（面積1,625平方公尺，所有權人為張籃山，權利範圍全部），故此合併後之1704-2土地，其中面積12.5平方公尺應為原告所有，爰請求張籃山將1704-2土地之所有權移轉應有部分1625分之12.5予原告。
㈣1705-5土地係自1705-1土地分割而來，如前所述，1705-1土
地原告實際上之應有部分為4分之1，且經徵收土地之價款亦以兩造實際應有部分比例計算分配，故張文輝應將1705-5土地之所有權移轉應有部分4分之1予原告。
㈤爰依民法第541條、第179條規定，提起本件訴訟。並聲明：
⒈張籃山應將1704-2土地之所有權移轉應有部分1625分之12.5予原告。
⒉張文輝應給付原告2,390,125元，及自原告民事準備（五）狀
繕本送達張文輝之翌日（113年8月15日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊張文輝應將1705-5土地之所有權移轉應有部分4分之1予原告。
⒋原告願就第⒉項聲明供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠張文輝：
⒈否認覺書與耕地共有契約書之形式上真正，兩造間就系爭土
地並無借名登記契約。覺書與耕地共有契約書雖均載有張文輝之姓名，然二者筆跡不同，原告之姓名筆跡亦不同。耕地共有契約書中張文輝與原告之印章均與覺書中之印章不同；反觀覺書中立覺書人之2人之印章、筆跡均相同，耕地共有契約書中立契約書人3人之印章、筆跡均相同。由此可知，耕地共有契約書雖載有原告、張籃山、張文輝之姓名，實為同一人所簽；覺書雖載有原告、張文輝之姓名，實為同一人所簽。再覺書中提到的坐落臺南市○○區○○段000000地號土地（下稱1704-3土地），從經濟部水利署第六河川局辦理價購土地清冊可知，該地為訴外人張秀英所有，惟遍觀覺書内容，均未記載張秀英之名，足見覺書係於實際所有權人未在場之情形下為之。據此，覺書與耕地共有契約書非張文輝親自簽立，原告亦未證明張文輝授權第三人為之，故上開文件形式均非真正，對於張文輝不生效力。
⒉耕地共有契約書僅記載土地為原告、張文輝、張籃山3人所共
有，惟未記載各共有人間之應有比例。而耕地共有契約書與覺書之實質内容亦與實際所有權人及各共有人間之比例相差甚鉅，故耕地共有契約書與覺書之實質内容亦非真正。細繹原告所提繼承系統表及戶籍謄本，未見張燕宗及張籃山之名，張燕宗係如何於張家分家產時取得系爭土地，且張燕宗之應有部分比例為何，張籃山係以何種身分、何種原因取得系爭土地，原告均未敘明，難認渠主張為真。又覺書記載原告與張文輝1705-1土地、1705-2之實際應有部分各為2分之1，耕地共有契約書卻記載該筆土地為兩造3人所共有，且未記載實際應有部分比例，足見覺書與耕地共有契約對於實際所有權人之記載相悖。實則，1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地於耕地共有契約書訂立前即由被告以買賣或贈與等法律上原因取得，而非因繼承取得，原告主張兩造係繼承祖先所遺留下來之上開土地，惟因土地為農牧用地，無法辦理分割登記，故書立耕地共有契約書成立借名登記云云，顯無理由。另覺書記載張文輝與原告共同承受1704-4、1704-8、1705-1、1705-2土地，若所載為真，上開土地之地籍異動索引資料應載為繼承，然張文輝係因贈與、買賣等法律關係取得所有權，非繼承取得，足認張文輝確為實際所有權人，並無原告所謂之借名關係。
⒊況倘原告所述之系爭土地係為分家產而登記於張文輝、張籃
山名下、實際所有權人為張政、張燕宗之主張為真（假設語氣），則借名關係應存在於張政、張燕宗與被告之間，兩造間並無借名關係，則原告主張以起訴狀繕本送達終止兩造間借名契約云云，顯無理由。退步言之，縱認兩造成立借名登關係（假設語氣），由耕地共有契約書及覺書之約定可知，兩造係因考量斯時法律規定之自耕能力問題及辦理繼承登記之便利性，將祖先遺留之不動產登記在被告名下而成立借名契約，從而，待法令修改後，原告即得請求被告移轉系爭土地之所有權，是以原告之請求權時效，應自土地法第30條修正後，即自89年1月28日起算，原告之請求權於104年1月27日罹於時效。原告遲至111年始因土地為經濟部水利署徵收而向張文輝請求返還徵收補償金，該借名登記財產返還請求權既已罹於時效，則被告即得拒絕為給付，自不能再發生因其給付不能，而由原告行使代償請求權之餘地，故原告依民法第541條、第179條請求返還土地徵收補償金，並無理由。
⒋綜上所述，覺書與耕地共有契約書均非真正，不得以之作為
兩造間存在借名關係之基礎，依民法第759條之1、土地法第43條之規定，張文輝為土地所有權人，原告主張張文輝應移轉土地所有權並給付不當得利，為無理由等語，資為抗辯。
並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡張籃山：
⒈依土地法第43條規定，1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土
地既登記於張籃山名下（或單獨所有或與張文輝共有應有部分各2分之1)，自係張籃山所有，原告主張兩造間借名登記契約存在，被告否認之，依法應由原告舉證以實其說。原告雖提出覺書為證，然其上契約當事人即立覺書人欄並無張籃山之簽名或蓋章，該覺書自對張籃山不生效力；另耕地共有契約書，僅記載1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地係兩造3人共有云云，無各人共有比例之記載，且其中就張籃山之姓名，更記載為張「藍」山，顯非張籃山所親簽，張籃山否認其形式與實質之真正，從而，原告提出之覺書及耕地共有契約書，均無從證明兩造間有借名關係存在。
⒉退步言之，縱認兩造間借名關係存在（被告否認），依耕地
共有契約書之内容觀之，兩造間僅有日後法令變更可分割時應辦理分割登記之記載，並未載明各共有人之持分比例，從而原告據耕地共有契約書主張張籃山應將1704-2土地之所有權移轉應有部分1625分之12.5予原告，顯無理由。再退步言，如認原告主張有理由，張籃山因1704-2土地徵收取得補償款2,515,200元，原告因1704-6土地徵收取得補償款1,959,000元，則張籃山取得款項2,515,200元中有4分之1即628,800元應分配予原告，原告取得款項1,959,000元中有2分之1即979,500元應分配予張籃山。兩者相減，原告尚應給付張籃山350,700元。原告理應先給付張籃山350,700元，方得請求張籃山移轉1704-2土地應有部分1625分之12.5予原告等語，資為抗辯。
⒊並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項為（本院卷三第191至195頁）：㈠兩造祖先為張吉（39年8月25日歿），張吉之長子張政（73年
9月15日歿）之三子張本（99年1月9日歿）之七子為原告，張政之四子張修永（80年11月28日歿）之長子為被告張文輝；張吉之次子張燕宗（77年3月30日歿）之三子為被告張籃山。兩造親屬系統表如原告提出之附件四、六（本院卷一第239至247頁，卷二第87頁）所示。
㈡本件相關土地之地政登記沿革如下（以下土地坐落改制前之臺南縣關廟鄉，現為臺南市關廟區）：
⒈1704-2土地於35年6月20日辦理總登記，登記面積0.1716公頃
、地目「旱」、所有權人為張吉次女張葉；66年7月4日分割為1704-2地號（面積0.1098公頃）與1704-6地號（面積0.0618公頃）；張葉於73年11月3日將分割後1704-2土地以買賣為原因移轉登記予張籃山（本院卷二第23、25頁）；分割後1704-2土地於110年8月27日再分割為1704-2地號（面積0.005公頃）與1704-17地號（面積0.1048公頃），後者經張籃山於110年10月5日以買賣為原因移轉登記予中華民國（本院卷一第93、99頁）；再分割後之1704-2土地於111年4月11日與同段1705-1地號土地（面積0.1575公頃）合併，合併後之1704-2土地面積為0.1625公頃，所有權人仍為張籃山（本院卷二第59至61頁，卷三第9、13頁）。
⒉1704-3土地於35年6月18日辦理總登記，登記面積0.2444公頃
、地目「田」，41年12月23日以繼承為原因登記為張政與張燕宗共有（原因發生日期為39年8月25日），應有部分各2分之1，張政於68年10月12日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張文輝，張燕宗於73年4月9日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張籃山，張文輝與張籃山嗣於73年11月3日以買賣為原因將其應有部分均移轉登記予張葉長女張秀英，1704-3土地於83年6月2日分割為1704-3地號（面積0.1258公頃）與1704-12地號（面積0.1164公頃）（本院卷二第29、31、207至209頁）；分割後1704-3土地於110年8月27日再分割為1704-3地號（面積0.098公頃）與1704-15地號（面積
0.0278公頃），後者經張秀英於110年10月5日以買賣為原因移轉登記予中華民國（本院卷一第91、101頁，卷二第63頁）。
⒊1704-4土地於35年6月18日辦理總登記，登記面積0.0858公頃
、地目「旱」，41年12月23日以繼承為原因登記為張政與張燕宗共有（原因發生日期為39年8月25日），應有部分各2分之1；66年7月4日分割為1704-4地號（面積0.0851公頃）與1704-8地號（面積0.0007公頃）；張政於68年10月12日以贈與為原因將其分割後1704-4土地應有部分移轉登記予張文輝，張燕宗於73年4月9日以贈與為原因將其分割後1704-4土地應有部分移轉登記予張籃山；張籃山嗣於73年11月3日以買賣為原因將其分割後1704-4土地應有部分移轉登記予原告（本院卷二第33、35、37頁）；分割後1704-4土地於74年5月9日地籍圖重測為○○段19地號，原告於110年8月12日以買賣為原因將○○段19地號土地移轉登記予中華民國（本院卷一第111頁）。
⒋1704-6土地於66年6月29日分割自1704-2土地，登記面積0.06
18公頃、所有權人張葉、地目「旱」；張葉於73年11月3日將1704-6土地以買賣為原因移轉登記予原告（本院卷二第39、41頁）；1704-6土地於74年5月9日地籍圖重測為○○段17地號，原告於110年8月12日以買賣為原因將○○段17地號土地移轉登記予中華民國（本院卷二第71頁）。
⒌1704-8土地於66年6月29日分割自1704-4土地，登記面積0.00
07公頃、所有權人張政與張燕宗，應有部分各2分之1、地目「旱」；張政於68年10月12日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張文輝，張燕宗於73年4月9日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張籃山（本院卷二第43、45頁）；1704-8土地於102年4月23日地籍圖重測為○○段14地號，面積變更為
0.0012公頃；張文輝與張籃山於110年8月12日以買賣為原因將其應有部分均移轉登記予中華民國（本院卷一第105頁）。
⒍1705-1土地於35年6月18日辦理總登記，登記面積0.6564公頃
、地目「旱」，41年12月23日以繼承為原因登記為張政與張燕宗共有（原因發生日期為39年8月25日），應有部分各2分之1；66年7月4日分割為1705-1地號（面積0.6193公頃）與1705-2地號（面積0.0371公頃）；張政於68年10月12日以贈與為原因將其分割後1705-1土地應有部分移轉登記予張文輝，張燕宗於73年4月9日以贈與為原因將其分割後1705-1土地應有部分移轉登記予張籃山（本院卷二第49、51頁）；分割後1705-1土地於110年8月27日再分割為1705-1地號（面積0.315公頃）與1704-4地號（面積0.3043公頃），後者經張文輝與張籃山於110年10月5日以買賣為原因移轉登記予中華民國（本院卷一第95頁）；再分割後之1705-1地號土地於111年3月10日分割為1705-1地號（面積0.1575公頃）與1705-5地號（面積0.1575公頃），前者由張籃山取得，後者由張文輝取得（本院卷一第103頁，卷二第65至67頁）。
⒎1705-2土地於66年6月29日分割自1705-1土地，登記面積0.03
71公頃、所有權人張政與張燕宗，應有部分各2分之1、地目「旱」；張政於68年10月12日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張文輝，張燕宗於73年4月9日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張籃山（本院卷二第23、25頁）；1705-2土地於102年4月23日地籍圖重測為○○段18地號，面積變更為
0.0441公頃；張文輝與張籃山於110年8月12日以買賣為原因將其應有部分均移轉登記予中華民國（本院卷一第109頁）。
㈢經濟部水利署第六河川局因辦理「鹽水溪新埔橋至北新橋改
善工程」，於110年間價購本件相關土地情形如下（本院卷一第59至66頁）：
⒈○○段18地號土地（重測前為1705-2土地）：登記面積0.0441
公頃，價購面積全部，給付登記所有權人張文輝、張籃山各661,500元。
⒉○○段19地號土地（重測前為1704-4土地）：登記面積0.0851
公頃，價購面積全部，給付登記所有權人張文輝、原告各1,276,500元。
⒊○○段17地號土地（重測前為1704-6土地）：登記面積0.0653
公頃，價購面積全部，給付登記所有權人原告1,959,000元。
⒋○○段14地號土地（重測前為1704-8土地）：登記面積0.0012
公頃，價購面積全部，給付登記所有權人張文輝、張籃山各18,000元。
⒌1705-1土地：登記面積0.6193公頃，價購面積0.3043公頃，給付登記所有權人張文輝、張籃山各3,803,750元。
⒍1704-2土地：登記面積0.1098公頃，價購面積0.1048公頃，給付登記名義人張籃山2,515,200元。
⒎1704-3土地：登記面積0.1258公頃，價購面積0.0278公頃，給付登記名義人張秀英667,200元。
㈣原證一耕地共有契約書（補字卷第23至25頁）、原證二覺書
（補字卷第27頁）之手寫內容如原告附件七之電腦繕打內容（本院卷二第171至175頁，即本判決附件一、二）所示（含以籃筆更正處）。（本院按：但被告就該二份文件之形式上真正有爭執）
四、兩造爭執之事項為（本院卷三第195頁）：㈠覺書與耕地共有契約書是否真正？即：原告與張文輝有無於6
8年7月28日簽立覺書？兩造有無於73年12月14日簽立耕地共有契約書？㈡原告主張兩造間就系爭土地有借名登記關係，兩造就系爭土
地之應有部分實際為原告4分之1、張文輝4分之1、張籃山2分之1是否可採？㈢原告依民法第549條規定主張終止借名契約，並依民法第541
條、第179條規定為下列請求，有無理由？（原告主張理由見其113年8月14日準備㈤狀，本院卷三第75至79頁）⒈請求張籃山將1704-2土地之所有權移轉應有部分1625分之12.5予原告。
⒉請求張文輝給付原告2,390,125元，及自113年8月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊請求張文輝將1705-5土地之所有權移轉應有部分4分之1予原告。
㈣如原告前項請求有理由，其請求權是否已罹於時效？如尚未
罹於時效，張籃山辯稱「原告應先給付張籃山350,700元，方得請求張籃山將1704-2土地移轉應有部分1625分之12.5予原告」等語，而為同時履行抗辯，是否可採？
五、得心證之理由：㈠耕地共有契約書之形式上為真正，覺書則否：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任；私
文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第277條前段、第357條分別定有明文。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院91年度台上字第1233號判決意旨參照）；文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上證據力，則因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第357條、第358條或第355條規定決之（最高法院83年度台聲字第353號裁定意旨參照）。本件原告提出之覺書與耕地共有契約書之形式上真正既為被告所爭執，自應由原告證其真正，若原告未能先證明該私文書之形式上真正，本院即無從以該私文書為證據資料認定其主張事實為真，合先敘明。
⒉經本院當庭勘驗原告提出之覺書與耕地共有契約書原本，勘
驗結果顯示：原本與補字卷第23至27頁影本相符，惟影本之尺寸經縮小，上開文書原本均書寫於十行紙上，紙張均已泛黃陳舊，邊緣稍有破損，書寫覺書所用的十行紙，右側並有「增產報國」的字樣，書寫耕地共有契約書的2張十行紙，右側均有「國家至上民族至上」的字樣，且此2張十行紙四周留有裝訂痕跡，其上之摺痕裝訂痕跡吻合，有本院勘驗筆錄與當庭拍攝之原本照片附卷可參（本院卷二第488、491至497頁）。是依上述勘驗結果，可認原告提出之覺書與耕地共有契約書影本與原本相符，且從原本之紙張泛黃、陳舊、具有破損痕跡，並印有該年代之政策標語，可推斷上開私文書應具有相當之年月，而非原告臨訟製作之文件，惟憑此尚不足以肯認上開私文書係由名義人作成。
⒊關於覺書與耕地共有契約書是否由名義人所作成乙節：
⑴覺書部分，證人盧永安到庭證稱：60、70年代時，我是臨時
村幹事，我妹妹、太太在經營代書事務所，原告父親張本常去我位於臺南市○○區○○里○○街000巷00號的住家坐；補字卷第27頁的覺書是張本找我幫忙寫的，書立日期應該就是上面寫的68年，我不知道為何要寫，就是張本講什麼我就寫什麼，當時在場人有張本、張文輝、張籃山，（後改稱）是張本來找我寫的，其他人有無在場，我已經不記得，如果有來就是自己蓋章，如果沒有來，就是張本拿回去給他們蓋章；覺書上「立覺書人」處的名字都是我寫的，他們只有蓋章而已，我知道張本有蓋章，其他人我不知道，也不記得是他們到我那裡蓋的，還是張本拿給他們蓋的；覺書左上角的現場圖是我畫的，但現場是何人在何處種植我不清楚，我也不知道地在哪裡，只知道地在溪邊，就是張本說什麼我就寫什麼等語（本院卷二第360至362頁）。又覺書上載之立覺書人為張文輝與原告、立會人為張修永與張本，並無張籃山之姓名，但盧永安先係證稱張籃山也在覺書裡面，嗣經本院再次提示覺書，始改稱：我是看到法院通知書寫張籃山，才認為張籃山有在覺書上等語（本院卷二第363頁）。是依盧永安之證述，僅可證明覺書之全部內容，包含最末「立覺書人」與「立會人」欄位處之原告、張文輝、張修永、張本之姓名均為盧永安依照張本口述之內容所書寫，但盧永安書寫當時除張本在場以外，原告、張文輝、張修永是否在場或有無親自在覺書上用印等節，則屬未知。是原告主張覺書為其與張文輝於68年7月28日所簽立，應認原告舉證未足，尚難採認。
⑵耕地共有契約書部分，證人吳章甫到庭證稱：我跟兩造是很
遠的親戚，彼此都認識，70年代時我在當土地代書，補字卷第23至25頁的耕地共有契約書是我寫的，時間我忘記了，應該是契約書上寫的72年12月14日，這份契約書是原告、張籃山、張文輝到我關廟區大富街365號事務所要我幫忙寫的，內容就是他們三人口述，然後我寫，我因為大家都是親戚，才幫忙寫的，我沒有賺他們的錢；契約書上的「甲方立契約書人：張藍山」、「乙方立契約書人：張文輝」處的名字是我寫的，印章是他們當場拿出印章自己蓋的；原告說共有，但因為農發條例，無法登記持分，我寫時有問他們，你們分配的位置在哪、持分多少，但他們說他們已經有自己分配在耕作，張籃山說他們這裡一房，因為以前農業時代都是算第幾房，原告與張文輝一房，張籃山一房，我也不清楚他們如何分，所以沒有寫持分等語（本院卷二第368至374頁）。是依吳章甫之證述，可證耕地共有契約書之全部內容，包含最末「立契約書人」欄位處之兩造姓名均為吳章甫應兩造口述之內容所書寫，並由兩造親自在耕地共有契約書上用印。本院審酌吳章甫與兩造並無特別利害關係，應無偏袒一方之必要，其證述應屬可信。是原告主張耕地共有契約書為兩造於73年12月14日所簽立，堪以採認。
⒋綜合以上本院勘驗私文書原本與證人證述之內容，堪認耕地
共有契約書之形式上為真正，覺書則否，揆諸前揭法文意旨，本院即無從以覺書為證據資料認定原告主張之事實為真。㈡原告主張兩造間就系爭土地有借名登記關係，兩造就系爭土
地之應有部分實際為原告4分之1、張文輝4分之1、張籃山2分之1，依原告舉證尚難認可採：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。又借名登記契約乃當事人約定，借名者經出名者同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。因此，出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。此外，不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院108年度台上字第2359號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張兩造間就系爭土地有借名登記關係，實際應有部分為原告4分之1、張文輝4分之1、張籃山2分之1乙節，既為被告所否認，依上開說明，因借名登記為不符合不動產登記情形之異常行為，自應由原告就其對於系爭土地之權利來源與兩造間有借名登記關係等事實，負舉證責任，方堪採認。
⒉原告主張兩造間有借名登記關係，無非係以覺書與耕地共有
契約書為其依據，然承前所述，原告並未能舉證證明覺書之形式上真正，則覺書上載關於原告與張文輝「共同承受祖父張政所有1704-3（本院按：原告原起訴主張兩造就1704-3土地亦有借名關係，嗣撤回此部分之主張，見本院卷二第337頁）、1704-4、1704-8、1705-1、1705-2持分各2分之1，暫以張文輝之名登記」之部分，即毋庸論其實質上之證據力。至耕地共有契約書之形式上固為真正，該契約書確為兩造於73年12月14日所簽立，全文如附件二所示，其內容略以：1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地為兩造共有，因係農牧用地，無法辦理分割按各取得之額度核課，為免糾紛，特立此契約書為據，其中1704-2土地面積0.1098公頃登記名義人為張籃山，1704-6土地面積0.0618公頃登記名義人為原告，1705-1土地面積0.6193公頃登記名義人為張籃山與張文輝各2分之1，1705-2土地面積0.0371公頃登記名義人為張籃山與張文輝各2分之1，上開土地實際為原告、張籃山、張文輝共有，暫依現有名義人登記，待爾後法令修改或改變都市計畫外土地使用辦法條例時，各現名義人應無條件交付證件予各人辦理過戶登記等語。是依耕地共有契約書之內容，應認原告主張兩造就1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地為共有但登記名義人1704-2土地為張籃山、1704-6土地為原告、1705-1、1705-2土地為張籃山與張文輝各2分之1，堪以採信。
但兩造就1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地之實際應有部分比例是否為原告主張之張籃山2分之1、原告與張文輝各4分之1，並無法從耕地共有契約書中查知，且受兩造委託書寫耕地共有契約書之吳章甫亦證稱其不知道兩造持分多少。⒊再原告主張兩造就1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地之
實際應有部分比例為張籃山2分之1、原告與張文輝各4分之1，原告所主張之權利來源為「分家產」，借名登記緣由則係因「節省稅費及農牧用地無法分割等原因，加上基於親戚間之信任」，但原告對於是分誰的家產、參與者有誰、家產項目有什麼及如何分配、參與者係於何時、以何方式達成何種協議等事實，並無具體之主張，所提及之人事時地物均相當模糊，並不乏可疑之處，茲分述如下：
⑴原告先是陳稱「系爭土地係兩造繼承自共同祖先張吉」（本
院卷一第87頁），但張吉於39年間便已過世，其過世時尚有配偶張沈滿跟2子2女即張政、張燕宗、吳張般、張葉等人在世，有張吉之繼承系統表存卷可參（本院卷二第239頁），理應由渠等繼承張吉之財產，原告跟張文輝是張吉的第四代曾孫，張籃山是張吉的第三代孫，兩造豈會越過其長輩而去繼承張吉，並因此分家產而成立借名契約，是原告此部分主張顯然與繼承之常理不符。
⑵原告其後陳稱「土地為兩造祖先張吉、張葉所有，張家分家
產，土地由張政及張燕宗取得各2分之1，為節省稅款及農牧用地無法分割等原因，加上彼此為親戚，互相信任，故借名登記在被告名下，實際上原告及張文輝應有部分各4分之1，張籃山應有部分2分之1」（本院卷一第231頁），之後又改口「土地都是張吉的，其中1704-2土地借名登記在其女兒張葉名下」（本院卷二第275頁），並補充「張政、張燕宗取得各2分之1後，68年間再分家產，張政部分由原告跟張文輝取得，張燕宗部分由張籃山取得」（本院卷二第277頁）。
依原告所述，張吉過世後繼承取得土地者為張政與張燕宗，應有部分各2分之1，68年間再分家產，張政部分由原告跟張文輝取得，張燕宗部分由張籃山取得，故應有部分比例為原告與張文輝各4分之1、張燕宗2分之1。但觀諸張政跟張燕宗之繼承系統表，張政育有7子2女，其三子張本育有7子2女，其中第7子為原告，張政之四子張修永育有2子5女，其中長子為張文輝（本院卷一第239至243頁），張燕宗則育有3子9女，其三子為張籃山（本院卷二第87頁），是張政與張燕宗之子嗣繁多，即便張政與張燕宗確實有因繼承張吉而取得若干土地之應有部分各2分之1，此與兩造尚無直接之關聯。原告雖稱68年間再次分家產，由原告與張文輝取得張政部分、張籃山取得張燕宗部分云云；但彼時張政（73年9月15日歿）跟張燕宗（77年3月30日歿）都還在世，且各有多名子女，原告與張文輝為張政的孫子，各自之父親即張本、張修永也還在世，何以張政會越過子輩，直接將財產分配予孫輩中之原告與張文輝二人，實非無疑，且缺乏證據。又張燕宗跟張政為不同房，兩人既已從張吉處繼承取得一半的權利，表示二房間已分割完畢，張燕宗之後嗣包含張籃山在內，應無必要於68年間再與張政之後嗣再分配一次家產。況從前述繼承系統表可知，兩造同輩者甚多，果確為分家產，當有其他家族成員之參與，但原告所述之「分家產」僅有兩造跟張政、張燕宗總共5個人，而缺乏其他家族成員，則原告所謂之其係因「分家產」而取得系爭土地之權利，是否為真，誠屬可疑。況如兩造於68年間「分家產」後已確定彼此之應有部分比例為原告跟張文輝各4分之1、張籃山2分之1，當會於73年12月14日書立耕地共有契約書時，於其上一併載明以免爭議，而非僅寫三人共有，益徵原告主張其因分家產而取得1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地之應有部分4分之1，並將1704-2土地借名登記在張籃山名下、1705-1、1705-2土地借名登記在張文輝與張籃山名下等詞，要難採信。
⑶另觀諸1704-2、1704-6、1705-1、1705-2土地自辦理地政登
記以來至兩造73年12月14日簽立耕地共有契約書止之地政登記沿革（參不爭執事項第㈡點⒈⒋⒍⒎）：
A.1704-2土地於35年6月20日辦理總登記，登記面積0.1716公頃、所有權人為張葉；66年7月4日分割為1704-2地號（面積
0.1098公頃）與1704-6地號（面積0.0618公頃）；張葉於73年11月3日將分割後1704-2土地以買賣為原因移轉予張籃山等情，為兩造所不爭執。依此，1704-2土地辦理總登記時登記之所有權人為張葉，而非張吉。原告雖稱1704-2土地為張吉借名登記在張葉名下，但此部分並無任何證據可予支持，張葉亦係以買賣為原因將1704-2土地移轉予張籃山，而非因繼承之故。是原告主張1704-2土地實際上為張吉所有，因分家產由張政與張燕宗各取得2分之1，並直接借名登記在張籃山名下云云，實缺乏證據可資證明。
B.1704-6土地於66年6月29日分割自1704-2土地，登記面積0.0618公頃、所有權人張葉；張葉於73年11月3日將1704-6土地以買賣為原因移轉登記予原告等情，為兩造所不爭執。依此，1704-6土地登記之所有權人為張葉，而非張吉，張葉亦係以買賣為原因將1704-2土地移轉予原告，而非因繼承之故。
是原告主張1704-6土地實際上為張吉所有，因分家產由張政與張燕宗各取得2分之1，並直接借名登記在原告名下云云，實缺乏證據可資證明。
C.1705-1土地於35年6月18日辦理總登記，登記面積0.6564公頃，41年12月23日以繼承為原因登記為張政與張燕宗共有（原因發生日期為39年8月25日，本院按：即張吉死亡日期，本院卷一第249頁），應有部分各2分之1；66年7月4日分割為1705-1地號（面積0.6193公頃）與1705-2地號（面積0.0371公頃）；張政於68年10月12日以贈與為原因將其分割後1705-1土地應有部分移轉登記予張文輝，張燕宗於73年4月9日以贈與為原因將其分割後1705-1土地應有部分移轉登記予張籃山等情，為兩造所不爭執。依此，可認張政與張燕宗因繼承而取得張吉就1705-1土地之應有部分各2分之1，但張政與張燕宗嗣係以贈與之原因將其應有部分分別移轉予張文輝與張籃山。原告主張1705-1土地是分家產後借名登記在被告二人名下，實際上由兩造共有云云，實缺乏證據可資證明。
D.1705-2土地於66年6月29日分割自1705-1土地，登記面積0.0371公頃、所有權人張政與張燕宗，應有部分各2分之1；張政於68年10月12日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張文輝，張燕宗於73年4月9日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予張籃山等情，為兩造所不爭執。依此，可認張政與張燕宗曾為1705-2土地之共有人，應有部分各2分之1，然渠等嗣以贈與之原因將其應有部分各移轉予張文輝與張籃山。原告主張1705-2土地是分家產後借名登記在被告二人名下，實際上由兩造共有云云，實缺乏證據可資證明。
⒋準此，原告主張兩造間就系爭土地有借名登記關係，實際應
有部分為原告4分之1、張文輝4分之1、張籃山2分之1，既為被告所否認，即應由原告就其對系爭土地之權利來源與兩造間有借名登記關係等事實，負舉證責任，然原告主張之內容容有可議之處，且缺乏相當之佐證，應認原告舉證未達使本院信其主張為真之程度，本件自無從為有利於原告之判決。
六、綜上所述，原告依民法第541條、第179條規定，請求張籃山將1704-2土地之所有權移轉應有部分1625分之12.5予原告；張文輝給付原告2,390,125元，及自原告民事準備（五）狀繕本送達張文輝之翌日（113年8月15日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；張文輝將1705-5土地之所有權移轉應有部分4分之1予原告，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 陳谷鴻
法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 趙翊玲附件一：覺書（補字卷第27頁、本院卷二第175頁）覺書 立書人張文輝、張瑞賢等為共同承受祖父張政所有座落關廟鄉新埔段壹七○四號之參田壹五則0.貳四四四公頃。同段壹七○四號之四旱壹四則0.0八五壹公頃。同段壹七○四號之八旱壹四則0.000七公頃，同段壹七○五號之壹旱壹四則0.六一九參公頃及同段壹七○五號之貳旱壹四則0.0參七壹公頃。以上持分各貳分之壹等五筆共面積0.四九參參公頃，特約定條件如左： 一、立覺書人共同承受上述五筆土地。共各人所耕作範圍如后略圖，而後各人按耕作範圍各自取得耕作。 二、該承受之上述五筆土地暫以張文輝之名登記之，而后分割登記時按照個人耕作範圍分割登記，到時張文輝無條件提出印鑑及所有權狀及有關分割登記所需之証件交予張瑞賢辦理分割登記，所需費用共同負擔（張文輝1/2、張瑞賢1/2） 此為雙方共同約定，違者任憑處理，並放棄先訴抗辯權，惟恐口無憑，特立此覺書兩份，各執壹份為後日之証 立覺書人：張文輝 立覺書人：張瑞賢 立會人：張修永 立會人：張本 住○○○○鄉○○村○鄰○○路○○巷○號 中華民國六八年七月二八日
附件二：耕地共有契約書（補字卷第23至25頁、本院卷二第171至173頁）耕地共有契約書 立契約書人張藍山（稱為甲方）張文輝（稱為乙方）張瑞賢（稱為丙方）茲有關土地共有事，其雙方約定條件如后： 第一條：土地座落關廟鄉新埔段1704-2、1704-6、1705-1、000 0-0號耕地計四筆全部。 第二條：該右方標示土地係農牧用地，無法辦理分割按各取得 之額度核課，唯恐爾等發生糾紛事，故修成此契約書 為據。 第三條：㈠座落關廟鄉新埔段壹七○四號之貳，拾四則○.壹○ 九八公頃全部（該地段登記名義人為張藍山）本筆土地係張藍山、張文輝、張瑞賢等三人所共有。 ㈡座落關廟鄉新埔段壹七○四號之六，旱拾四則○.○六壹八公頃全部（該地段登記名義人為張瑞賢）本筆土地係張藍山、張文輝、張瑞賢等三人所共有。 ㈢座落關廟鄉新埔段壹七○五號之壹旱拾四則○.六壹九參公頃全部（該地登記名義人為張藍山1/2、張文輝1/2）本筆土地係張藍山、張文輝、張瑞賢等三人所共有。 ㈣座落關廟鄉新埔段壹七○五號之貳旱拾四*則○.○參七壹公頃全部（該地登記名義人為張藍山、張文輝各1/2）本筆土地係張藍山、張文輝、張瑞賢等三人所共有。 第四條：右記標示之土地現係農地無法辦理分割各人登記，茲 暫依現有名義人登記，待爾後法令修改或改變都市計 畫外土地使用辦法條例時，各現名義人應無條件交付 證件付予各人辦理分別過戶登記之約。 第五條：本約定之條款係經參方所同意所立事實，並永久有效 （至處理清楚為止）。如有違反契約者，立契約書人 願負法律上之一切責任。 唯恐空口無憑，特立此契約書為爾等之依據 甲方立契約書人：張籃山 住：關廟鄉（以下看不清楚） 乙方立契約書人：張文輝 住○○○鄉○○村○○路00巷0號 丙方立契約書人：張瑞賢 住○○○鄉○○村○○路00巷0號 見證人：吳章甫 中華民國73年12月14日