臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第467號原 告 施奇宏訴訟代理人 王建強律師
王韻茹律師被 告 巫啟后上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經民國111年4月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表編號1至2所示之不動產，設定最高限額抵押權所擔保之債權請求權不存在。
被告應將如附表編號1至2所示之最高限額抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟肆佰肆拾肆元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。查原告起訴時原訴之聲明為「㈠確認被告就原告所有如附表編號1至2所示之不動產，設定擔保之債權請求權不存在；㈡被告應將如附表編號1至2所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷」（見補字卷第15頁），嗣於訴狀送達後， 原告具狀追加聲明為「㈠確認被告就原告所有如附表編號1至2所示之不動產，設定擔保之債權請求權不存在；㈡被告應將如附表編號1至2所示之最高限額抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷」等語（見訴字卷第37頁）。核原告追加起訴被告應先就如附表編號1至2所示之最高限額抵押權辦理繼承登記一節，僅係在令原聲明主張完整而合於民法第759條規定，追加之聲明與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴仍得加以利用，於法應予准許。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：臺南市中西區郡王祠段1687地號土地及坐落同段2295建號建物（下合稱系爭不動產），經原告於民國109年10月8日拍定而取得所有權，惟系爭不動產前於80年4月3日，經設定擔保債權總金額新臺幣（下同）156萬元（下稱系爭債權）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人施淑貞，登記存續期限自78年3月16日至81年3月16日，清償日期為81年3月16日。嗣施淑貞於93年5月12日死亡，系爭抵押權由訴外人巫緒樑所繼承，巫緒樑復於106年12月6日死亡，系爭抵押權再由被告所繼承，然系爭債權自清償日81年3月16日起算15年，已於96年3月16日因時效完成而消滅，且於時效完成後，巫緒樑亦未於5年内即於101年3月16日前實行抵押權，故系爭抵押權亦歸於消滅。是原告自得依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例要旨參照）。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，且被告應塗銷系爭抵押權等節，顯見兩造間債權關係有存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。而請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條亦已分別明訂。請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算（最高法院99年度台上字第297號判決意旨參照）。又上開規定乃係因除斥期間之經過而消滅之例外規定，故抵押權人於系爭不動產擔保之系爭債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同。經查，原告主張之上開事實，業就其提出系爭不動產第一類謄本為證（見補字卷第23頁至第25頁），而稽之上開登記謄本之記載，系爭抵押權之登記存續期限自78年3月16日至81年3月16日，清償日期登載為81年3月16日，依民法第128條之規定，自應於系爭債權請求權可行使時即81年3月16日起算，以最長15年期間計算，於96年3月16日因時效而消滅，抵押權人於系爭抵押債權消滅時效完成後，5年間亦即於101年3月16日以前，亦未實行抵押權，依前揭說明，原告主張系爭抵押權業已消滅，洵屬有據。又系爭抵押權迄今尚未塗銷，原告以其為系爭不動產之所有權人，而系爭抵押權既已因民法第880條規範之除斥期間經過而消滅，則系爭抵押權設定對其所有權之行使造成妨害，被告為抵押權人，自應負有辦理塗銷之義務。從而，系爭債權之請求權因原告上開抗辯權之行使而消滅，則原告主張確認系爭債權之請求權不存在，為有理由，另原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告辦理塗銷系爭抵押權之登記，於法並無不合，亦應予准許。
㈢按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除
民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第1147條、第1148條第1項前段、第758條及第759條分別有明文規定。塗銷抵押權登記乃物權之變動行為，亦屬處分行為，故在未辦理繼承登記前，應不得塗銷抵押權；又抵押權登記之形式仍不失為財產上之利益，土地登記簿上既有原抵押權人之名義，如不辦理繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上此部分抵押權人之名義即不連續，為維持登記之連續性，縱抵押權在繼承人繼承前已消滅，繼承人仍應辦理繼承登記後，始得塗銷（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第5號審查意見參照）。本件原抵押權人即施淑貞既已於93年5月12日死亡，有戶籍謄本存卷可參（見補字卷第29頁），是其對於系爭抵押權之權利及義務，自均應由其繼承人即被告所繼承，則揆諸前述說明，被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記，始得塗銷系爭抵押權之登記。從而，原告請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，再將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬可採。
四、綜上所述，系爭債權已因罹於時效而消滅，則原告主張確認系爭債權之請求權不存在，為有理由；又系爭抵押權依民法第880條規定已因除斥期間經過而消滅，原告依據民法第767條第1項中段規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，再塗銷系爭抵押權之設定登記，亦有理由，均應予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用為16,444元（即第一審裁判費），應由敗訴之被告負擔。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 施志遠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 黃心瑋
【附表】： （金額均為新臺幣） 編號 擔保物所在 收案字號 登記日期 存續期間 權利人 擔保債權金額 設定權利範圍 1 臺南市○○區○○○段0000地號土地 台南土字第013197號 80年4月3日 78年3月16日至81年3月16止 施淑貞 最高限額156萬元 2分之1 2 臺南市○○區○○○段0000○號建物 台南土字第013197號 80年4月3日 78年3月16日至81年3月16止 施淑貞 最高限額156萬元 2分之1