臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第578號原 告 均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱祐宗訴訟代理人 陳怡穎
尚宗平被 告 何桂蓉（即張塗泉之繼承人）
何桂鳳（即張塗泉之繼承人）
何桂漢（即張塗泉之繼承人）
何秀琴（即張何秀琴兼張塗泉之繼承人）
鄭國隆（即張火木之繼承人）
鄭俊傑（即張火木之繼承人）
鄭良誠（即張火木之繼承人）
鄭俊億（即張火木之繼承人）上一人法定代理人 鄭清文
張兆琪上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國111年6月日29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院110年度司執字第10097號給付票款強制執行事件，於民國111年3月11日所製作之分配表，關於次序4、5之分配金額，均應剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查，原告持本院債權憑證為執行名義向本院民事執行處聲請對債務人即被告何桂蓉、何桂鳳、何桂漢、何秀琴（下稱被告何桂蓉等4人）所共有如附表所示之土地（被告何桂蓉等4人應有部分各4分之1）為強制執行，經本院民事執行處以110年度司執字第10097號給付票款強制執行事件(下稱系爭執行事件）執行，於民國111年3月11日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於111年4月29日實行分配，原告不同意該分配表所定抵押權人即張火木之繼承人鄭國隆、鄭俊傑、鄭良誠、鄭俊億（下稱抵押權人鄭國隆等4人）所受分配之金額，乃於同年4月6日具狀聲明異議，本院民事執行處未依強制執行法第40條第1項規定更正分配表，異議未終結，業經本院依職權調閱系爭執行事件全案卷宗核閱無訛，原告復已於分配期日前之同年月21日提起本件分配表異議之訴，有原告起訴狀上之本院收狀章在卷可稽，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上於法並無不合，先予敘明。
二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國108年7月16日自訴外人經綸資產管理有限公司（下稱經綸資產公司）受讓其對被告何桂蓉、何桂鳳、何桂漢、何秀琴之債權，上開債權原始債務人為被告何秀琴及訴外人張塗泉，嗣張塗泉於98年8月21日死亡，其債務由被告何桂蓉等4人繼承，原告有自經綸資產公司取得本院102年度司執字第101560號債權憑證、張塗泉及何秀琴所簽發之本票2紙及債權讓與證明書，並於110年1月28日持之聲請強制執行被告何桂蓉等4人所共有如附表所示之土地，經本院系爭強制執行事件受理後，於110年9月28日拍定在案。本院於111年3月31日製作系爭分配表，將附表所示土地上登記之抵押權人張火木（109年10月21日死亡）之繼承人即被告鄭國隆等4人之抵押權債權金額新臺幣（下同）500,000元及由國庫代為扣繳之執行費4,000元列為優先分配（即如主所示分配表之次序4、5），並定於111 年4月29日實行分配，系爭土地上固登記有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），惟抵押權人經通知並未陳報有債權，是原告認為登記之抵押權人實際並無所擔保之債權存在，且以系爭抵押權登記日87年12月14日作為借款日，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，亦應於102年12月13日屆至，並於107年12月14日未行使抵押權消滅，原告亦得得代位被告何桂蓉等4人行使時效抗辯，是被告間應無債權債務關係存在，被告鄭國隆等4人之債權，應自系爭分配表剔除，不得列入分配，並依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：系爭強制執行事件定於111年4月29日分配之系爭分配表次序4被告鄭國隆等4人應受分配之執行費4,000元、次序5被告鄭國隆等4人應受分配之抵押權債權500,000元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利；民法第242 條前段亦有規定。此項代位權行使之範圍，就民法第243 條但書規定旨趣推之，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；消滅時效完成之抗辯權，即拒絕給付之抗辯權，乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。
㈡又按普通抵押權，為債權人對於債務人不移轉占有而供其債
權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；所擔保者，為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限；請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；此觀民法第860 條、第861條、第125 條、第880 條之規定甚明。如附表所示之土地固有如附表內容之普通抵押權登記，但抵押權人即被告鄭國隆等4人均未到庭，亦未提出書狀，無可認定對其債權存在之事實已為舉證，且於強制執行程序進行中，並未聲明參與分配，亦未申報債權及提出可資證明債權存在之文件，且依土地登記謄本之設定日期87年12月14日，其抵押債權之請求權至102 年12月14日即因不行使而消滅；且再經5 年仍未行使抵押權，故其抵押權應於107 年12月14日消滅，原告主張抵押權已消滅亦屬有據，即不得再就抵押物取償，而債務人即被告何桂蓉等4人復怠於行使權利，原告為保全債權而主張行使代位權，自可行使其拒絕給付之抗辯權。從而，原告提起分配表異議之訴，請求剔除如主文所示該由國庫代為扣繳之執行費及該抵押權所擔保之債權，為有理由，應予准許。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
民事第三庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
書記官 郭倢妮附表 地 號 面 積 (平方公尺） 權利範圍 臺南市○○區○○段0000地號 1,028 全 部 抵押權設定情形： 1.收件年期及字號：民國87年白地字第008244號 2.登記日期：87年12月14日 3.登記原因：設定 4.權利人：張火木 5.債務人及債務額比例：張塗泉 6.設定義務人：張塗泉 7.權利種類：抵押權 8.債權額比例：全部 9.擔保債權總金額：新台幣500,000元 10.存續期間：依照契約約定 11.清償日期：依照各個契約約定 12.利息（率）：依照各個契約約定 13.遲延利息（率）：依照各個契約約定 14.違約金：依照各個契約約定