臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第53號原 告 張郁仁 住○○市○○區○○路○段00巷00弄 00號三樓訴訟代理人 詹文凱律師被 告 王宗生 住○○市○○區○○○路○段000巷00 號三樓
羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，經本院於民國111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠被告王宗生應塗銷如附表二編號1之抵押權設定登記。
㈡確認被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人就如附表二編號2之抵押權所擔保之債權不存在。
㈢被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人應塗銷如附表二編號2之抵押權設定登記。
㈣本院109年度司執字第63158號拍賣抵押物強制執行事件，於民
國110年11月26日製作強制執行金額分配表，如附表三所示次序4、5、8、9之債權額及分配金額應予剔除，不得列入分配。
㈤原告其餘之訴駁回。
㈥訴訟費用新臺幣8,150元，其中新臺幣3,803元由被告王宗生負
擔，其餘由被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人於被繼承人陳耀虹之遺產範圍內負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項定有明文。本院109年度司執字第63158號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國110年11月26日製作強制執行金額分配表(下稱系爭分配表)，定於111年1月10日實行分配，原告於110年12月27日具狀聲明異議，本院民事執行處未依強制執行法第40條第1項規定更正系爭分配表，異議未終結，原告於111年1月12日提起本件分配表異議之訴，並於同年月20日向本院民事執行處提出已提起本件訴訟之證明，依上開規定，原告已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。
二、原告主張：訴外人蔡金柱向原告借款未清償，原告聲請臺灣新北地方法院核發109年度司促字第1354號支付命令確定，原告以之為執行名義，聲請強制執行蔡金柱所有如附表一所示土地(下稱系爭土地)，由本院民事執行處以109年度司執字第65949號清償債務強制執行事件受理後，併入系爭執行事件辦理，系爭土地已由拍定人以新臺幣(下同)416萬888元拍定，經本院民事執行處製作系爭分配表，原告受分配金額339萬2,009元。被告王宗生與訴外人陳耀虹(已於91年1月6日死亡，經原告向臺灣臺北地方法院聲請選任遺產管理人，由該院以110年度司繼字第1040號裁定選任羅文謹律師為遺產管理人)雖就系爭土地分別設定如附表二所示抵押權，擔保各自對如附表二所示債務人蔡金柱、蔡再盤之借款債權，惟債務人蔡金柱於109年6月30日出具證明書，聲明如附表二編號1抵押權擔保之35萬元借款債權(下稱系爭35萬元債權)業已全數清償完畢；被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人未在系爭執行事件陳報債權及提出相關憑據，附表二編號2抵押權擔保之40萬元借款債權(下稱系爭40萬元債權)亦不存在。縱系爭35萬元債權及系爭40萬元債權仍然存在，惟自如附表二所示之約定清償期起算，各借款債權均已罹於民法第125條規定之15年請求權時效而消滅，且被告王宗生及訴外人陳耀虹時效完成後，均未於5年間實行抵押權，依民法第880條規定，抵押權均已消滅。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位債務人蔡金柱請求確認系爭35萬元債權及系爭40萬元債權均不存在，被告應分別塗銷如附表二編號1、2所示抵押權設定登記，另依強制執行法第41條第1項之規定，請求剔除系爭分配表所列次序4、5、8、9分配債權及金額，不得列入分配等語。並聲明：㈠確認被告王宗生對蔡金柱之系爭35萬元債權不存在。㈡被告王宗生應將設定於系爭土地上，登記日期73年12月14日，擔保債權金額35萬元之抵押權塗銷。㈢確認陳耀虹之遺產對第三人蔡再盤之債權40萬元不存在。㈣被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人應將設定於系爭土地上，權利人為陳耀虹，登記日期74年6月19日，擔保金額40萬元之抵押權塗銷。㈤系爭分配表上第4、5、8、9順位被告等分配之債權及金額應予剔除。
三、被告抗辯：㈠被告王宗生：債務人蔡金柱前向被告王宗生借款35萬元未清
償，且為償還債務所開立之支票，因存款不足而跳票，原證2聲明書係蔡金柱單方自稱其已清償借款，但無任何清償證明。蔡金柱曾於106年間訴請確認系爭35萬元債權因清償而不存在，並聲明塗銷如附表二編號1所示抵押權設定登記，由本院以106年度訴字第471號塗銷抵押權登記事件(下稱另案塗銷抵押權登記事件)受理後，被告王宗生在該案審理中主張蔡金柱未清償債務，蔡金柱即撤回訴訟，足見系爭35萬元債權業經蔡金柱確認存在，並無法律關係存否不明確之狀態，原告無受本件確認判決之法律上利益。再者，蔡金柱既曾另案訴請確認系爭35萬元債權不存在及塗銷抵押權登記，足見蔡金柱並無怠於行使權利，原告不得依民法第242條規定代位蔡金柱行使權利，且被告王宗生對蔡金柱之請求權時效，因蔡金柱提起另案塗銷抵押權登記事件重新起算，蔡金柱撤回另案塗銷抵押權登記事件訴訟後，本於一事不再理，蔡金柱不得重複提起同一之訴，原告不得代位蔡金柱提起本件訴訟。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人：系爭土地抵押人蔡
金柱於106年間提起另案塗銷抵押權登記事件，訴請確認系爭40萬元債權不存在及塗銷如附表二編號2抵押權設定登記，嗣蔡金柱撤回起訴，足見抵押人蔡金柱已確認系爭40萬元債權存在，並無法律關係存否不明確之狀態，原告本件訴請確認系爭40萬元債權法律關係存否，並無受確認判決之法律上利益，原告未提出清償證明，系爭40萬元債權仍然存在。
又蔡金柱曾提起另案塗銷抵押權登記事件，可見蔡金柱並無怠於行使其權利，原告提起本件訴訟，不符合民法第242條代位權要件，蔡金柱已撤回另案塗銷抵押權登記事件，本於一事不再理之法理，應不得重複提起同一之訴。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人蔡金柱於73年間向被告王宗生借款35萬元，並將其所
有之系爭土地，設定如附表二編號1所示之普通抵押權予被告王宗生。
㈡訴外人蔡金柱前於74年間提供系爭土地為其父蔡再盤設定如
附表二編號2所示之普通抵押權予訴外人陳耀虹。嗣陳耀虹於91年1月6日死亡，原告向臺灣臺北地方法院聲請為陳耀虹選任遺產管理人，經該院於110年9月23日以110年度司繼字第1040號裁定選任羅文謹律師為陳耀虹之遺產管理人。㈢訴外人蔡金柱以附表二編號1所示普通抵押權所擔保之借款債
權已清償完畢，及附表二編號2所示普通抵押權所擔保之債權並不存在為由，於106年2月10日向本院訴請確認被告2人就系爭土地所設定如附表二所示之抵押權不存在，及塗銷抵押權設定登記，經本院以106訴字第471號塗銷抵押權登記事件受理後，因被告陳耀虹早於91年1月6日死亡，本院於106年8月11日以裁定駁回原告對被告陳耀虹之起訴；另蔡金柱及被告王宗生均經合法通知而無正當理由未到庭，依民事訴訟法第190條之規定，視為蔡金柱撤回訴訟。
㈣訴外人蔡金柱前向原告借款，並將其所有系爭土地於106年1
月25日設定擔保債權總額450萬元之最高限額抵押權予原告作為擔保。嗣原告以蔡金柱未清償前揭借款為由，向臺灣新北地方法院聲請支付命令，請求蔡金柱給付598萬4,000元及按月息6％計算之利息暨按月息1.5％計算之違約金，經臺灣新北地方法院於109年1月21日核發109年度司促字第1354號支付命令，並於109年2月24日確定。其後，原告於109年7月14日持該支付命令暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對蔡金柱名下之系爭土地為強制執行，經本院以109年度司執字第65949號清償債務執行事件受理後，於109年7月30日併入系爭執行事件為執行。
㈤訴外人蔡金柱之債權人裕融企業股份有限公司執臺灣新北地
方院106年度司執字第135697號債權憑證為執行名義，於109年7月7日向本院聲請對蔡金柱為強制執行，經本院以系爭執行事件受理後，系爭土地於110年1月19日由原告以418萬888元拍定，本院民事執行處於110年11月26日作成系爭分配表，並定於111年1月10日實行分配，原告於110年12月10日接獲通知後，於110年12月27日具狀向本院民事執行處對系爭分配表聲明異議，並於111年1月12日提起本件分配異議之訴，於111年1月20日向本院民事執行處陳報提出起訴證明。
㈥被告王宗生未在系爭執行事件聲明參與分配，經本院民事執
行處通知分配期日後，於110年12月16日提出73年12月10日借用金收據正本、系爭土地抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本等文件請求領取分配款。
㈦被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人未在系爭執行事件聲
明參與分配，經本院民事執行處通知分配期日後，於110年12月22日陳報領取分配款之帳號，但未提出他項權利證明書正本、設定抵押權契約書正本及債權證明文件正本等文件。
五、本院之判斷理由：㈠原告提起本件訴訟，並無違反一事不再理原則：
⒈按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有
確定之終局判決而言(最高法院109年度台上字第2296號判決意旨參照)。所謂同一事件，指同一當事人就同一訴訟標的法律關係，求為相同或相反或可以代用之判決而言(最高法院110年度台上字第217號判決意旨參照)。次按訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，依民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，有既判力。是在明示既判力之發生限於同一事件已有確定之終局判決者。所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。而訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，於判斷既判力範圍時，應依原告起訴主張原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據(最高法院110年度台上字第1321號判決意旨參照)。
⒉訴外人蔡金柱於73年間向被告王宗生借款35萬元，並將其所
有系爭土地設定如附表二編號1所示抵押權予被告王宗生，復於74年間提供系爭土地為其父蔡再盤設定如附表二編號2所示抵押權予訴外人陳耀虹；陳耀虹已於91年1月6日死亡，經臺灣臺北地方法院選任羅文謹律師為陳耀虹之遺產管理人。嗣蔡金柱於106年2月10日向本院訴請確認被告2人就系爭土地所設定如附表二所示抵押權不存在及塗銷抵押權設定登記，經本院以另案塗銷抵押權登記事件受理後，因陳耀虹早於91年1月6日死亡，本院於106年8月11日以起訴不合法駁回對被告陳耀虹之起訴；另蔡金柱及被告王宗生均經合法通知而無正當理由未到庭，依民事訴訟法第190條之規定，視為蔡金柱撤回對被告王宗生之訴訟，業據本院依職權調閱另案塗銷抵押權登記事件卷宗查閱無訛，且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠㈡㈢），是另案塗銷抵押權登記事件就系爭35萬元債權及系爭40萬元債權是否存在，以及附表二之抵押權登記應否塗銷未為實質上之審理判斷。本件原告為蔡金柱之債權人，代位蔡金柱訴請確認系爭35萬元債權及系爭40萬元債權均不存在，並塗銷附表二抵押權設定登記，未違反一事不再理原則。
㈡原告得代位蔡金柱提起本件訴訟：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。依該條立法理由：「按債權人得就債務人之財產受清償，是為通例。債務人財產之增減，於債權人之債權有重大關係，故於債務人怠於行使其權利時，（例如債務人不向第三人索還欠款）應許債權人為保全其債權起見，得以自己之名義，行使屬於債務人之權利，以保護其利益」。可知債務人之財產應為全體債權人之總擔保，其消極不對他人為權利之行使，將危害債權人之債權安全，影響債權人之債權實現，故民法設有代位權之制度，使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，為債之保全。又所謂怠於行使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言(最高法院91年度台上字第357號判決意旨參照)。而此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使(最高法院105年度台上字第1520號判決意旨參照)。
⒉蔡金柱雖於106年2月10日向本院提起另案塗銷抵押權登記事
件，請求確認如附表二抵押權不存在及塗銷抵押權設定登記，惟經本院於106年8月11日以蔡金柱之起訴不合法，裁定駁回對被告陳耀虹之起訴；另因蔡金柱及被告王宗生均經合法通知而無正當理由未到庭，視為撤回對被告王宗生之訴訟，已如上述，其後蔡金柱未再行使權利，堪認蔡金柱有怠於行使請求法院確認附表二所示抵押權所擔保之借款債權是否存在之情事。訴外人蔡金柱向原告借款，並將其所有系爭土地於106年1月25日設定擔保債權總額450萬元之最高限額抵押權予原告作為擔保，嗣蔡金柱未按期清償，原告請求蔡金柱給付598萬4,000元及按月息6％計算之利息暨按月息1.5％計算之違約金，經臺灣新北地方法院核發109年度司促字第1354號支付命令確定，原告執以聲請對蔡金柱所有之系爭土地強制執行，經本院以109年度司執字第65949號執行事件受理後，併入系爭執行事件辦理（不爭執事項㈣），又系爭土地以416萬888元拍定，經本院民事執行處作成系爭分配表，原告受分配339萬2,009元，不足額700萬2,564元，此據本院調閱系爭執行事件核閱無誤，足見原告之債權未全部受償，原告為蔡金柱之債權人，為保全未受償之債權，自得代位蔡金柱提起本件確認債權不存在訴訟。
㈢原告提起本件確認訴訟有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，亦均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在，而該法律關係當事人之雙方，均認法律關係存在時，該第三人即應以該法律關係之雙方當事人為共同被告，提起消極確認之訴，始能解決紛爭（最高法院106年度台上字第2967號判決意旨參照）。⒉原告聲請本院民事執行處以系爭執行事件強制執行系爭土地
，被告王宗生未在系爭執行事件聲明參與分配，經本院民事執行處通知分配期日後，於110年12月16日提出73年12月10日借用金收據正本、系爭土地抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本等文件請求領取分配款。被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人未在系爭執行事件聲明參與分配，經本院民事執行處通知分配期日後，於110年12月22日陳報領取分配款之帳號，但未提出他項權利證明書正本、設定抵押權契約書正本及債權證明文件正本等文件（不爭執事項㈥㈦），惟原告否認之，則如附表二所示抵押權所擔保之債權存在，攸關原告在系爭執行事件能否分配受償及受償金額，此觀分配結果彙總表即明(見本院卷第136頁)，足信原告在私法上地位確有受侵害之危險，而此項危險狀態，原告得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應可認定。被告抗辯原告提起本件訴訟並無確認利益云云，自無可取。
㈣關於附表二編號1所示抵押權及擔保系爭35萬元債權部分：⒈蔡金柱於73年間向被告王宗生借款35萬元，並將其所有之系
爭土地設定如附表二編號1所示之普通抵押權予被告王宗生。被告王宗生未在系爭執行事件聲明參與分配，經本院民事執行處通知分配期日，於110年12月16日提出73年12月10日借用金收據正本、系爭土地抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本等文件請求領取分配款(不爭執事項㈠㈥)，原告亦不爭執蔡金柱確實積欠被告王宗生借款35萬元之事實，惟主張蔡金柱抗辯已清償該筆35萬元借款債務，並提出證明書為憑(見本院卷第31頁)，但為被告王宗生所否認。觀諸該證明書記載：「本人蔡金柱與王宗生先生係國小同學，於民國73年間向王宗生先生週轉新台幣参拾萬元整，並開立梁娟娟名義之支票數張，分期分次清償，並提供父親蔡再盤仁德鄉港墘段300地號設定抵押權参拾伍萬元整。並開立梁娟娟名義之支票數張分期分次清償。當時財務均由太太梁娟娟掌理支票到期清償付款。梁娟娟於民國88年間因病過世，生前太太告知王宗生先生欠款已還清，確實無誤，特此說明。立書人：蔡金柱。中華民國109年6月30日」，可知該證明書係蔡金柱單方面書立，未經被告王宗生同意簽認，被告王宗生既否認其真正，自不能逕以蔡金柱片面記載而認定其已清償積欠王宗生借款之事實。況按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又主張債務因清償而消滅之當事人，對於清償之事實，應負舉證責任(最高法院110年度台上字第1303號判決意旨參照)，依前開說明，應由代位蔡金柱之原告就蔡金柱已清償系爭35萬元借款債務之有利事實負舉證之責，然原告並未提出其他證據證明蔡金柱清償債務完畢，難以認定如附表二編號1所示抵押權所擔保之系爭35萬元債權已因清償而消滅，原告此部分主張，應不可採。
⒉按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段及第128條前段分別定有明文。所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關(最高法院106年度台上字第2681號判決意旨參照)。查，附表二編號1所示普通抵押權之存續期間屆滿日及清償日均為74年12月9日，有系爭土地查詢資料可參（見本院卷68頁），核與被告王宗生於系爭強制執行事件中提出之借佣金收據相符(見本院卷第190頁)，是該抵押權所擔保之債權請求權時效應自74年12月19日起算，依兩造均不爭執該債權之性質為借款債權，請求權時效期間為15年，算至89年12月19日時效期間即完成，被告王宗生既未於前揭期間行使債權請求權，復未於時效完成後5年間即94年12月19日以前實行抵押權，依上開說明，如附表二編號1所示抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。
⒊復按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定
有明文。是消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號裁判意旨參照）。又強制執行法第14條所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形（最高法院104年度台上字第2502號判決意旨參照）。再消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，債務人自非不得對之提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行（最高法院89年度台上字第1623號判決參照）。查，系爭35萬元債權請求權於89年12月19日時效完成後，被告王宗生對蔡金柱之35萬元借款債權請求權因罹於時效而消滅，蔡金柱未為任何反對意見，亦未提起異議之訴救濟，原告本於蔡金柱債權人之地位，代位蔡金柱為時效抗辯，拒絕對被告王宗生為給付，自屬有據。
⒋再按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債
務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅(最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照），是消滅時效完成之效力，依民法第144條第1項規定，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使債權當然消滅(最高法院108年度台上字第2249號判決意旨參照)。準此，系爭35萬元債權請求權固已時效完成，但其債權本身並非當然消滅，僅債務人於債權人(即被告王宗生)請求時得拒絕給付而已，是原告執上開事由訴請確認系爭35萬元債權不存在云云，亦於法無據。
⒌至被告王宗生抗辯其對蔡金柱之請求權時效，因蔡金柱提起
另案塗銷抵押權登記事件訴訟而應重新起算云云。按消滅時效中斷，係指消滅時效期間進行中，因權利人請求或起訴或義務人承認，致使已進行之時效期間失其效力之謂，故時效完成後並無時效中斷可言（最高法院77年度台上字第18號判決意旨參照），依前所述，被告王宗生對蔡金柱之系爭35萬元債權請求權於89年12月19日即時效完成，蔡金柱雖曾於106年2月10日對被告王宗生提起另案塗銷抵押權登記事件訴訟，但蔡金柱是在時效完成後始提起訴訟，而非消滅時效期間進行中所為，依前開說明，自不生中斷消滅時效之效力，被告王宗生此部分抗辯，亦無可採。
㈤關於附表二編號2所示抵押權及擔保系爭40萬元債權部分：⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院109年度台上字第212號判決意旨參照)。次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押債權存在之舉證責任無涉(最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照)。
⒉蔡金柱於74年間提供系爭土地為其父蔡再盤設定如附表二編
號2所示抵押權予訴外人陳耀虹(不爭執事項㈡)，該抵押權於74年6月19日辦理設定登記之書面資料（即74年歸德字第002077號），雖因逾法定保管年限業已銷毀等情，有臺南市歸仁地政事務所111年1月22日所登記字第1110007044號函附卷可憑（見本院卷第81頁），惟依系爭土地登記簿記載內容(見本院卷第68頁)，可知該筆抵押權設定係擔保債務人蔡再盤對債權人陳耀虹之債務，本件原告及被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人均不爭執該筆債務之性質係借款，原告對於該筆債權是否存在有所爭執，依前開說明，應由被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人先就附表二編號2所示抵押權確係擔保陳耀虹對蔡再盤系爭40萬元借款債權存在之事實，負舉證之責。
⒊陳耀虹已於91年1月6日死亡，被告羅文謹律師即陳耀虹之遺
產管理人陳明除抵押權設定相關資料外，無其他證據證明確有借款債權存在(見本院卷第238頁)，本院審酌當事人為借款債務而提供擔保物以設定抵押權時，先為設定登記再交付金錢之情形，所在多有，不得僅以已設定抵押權登記，當然推論已實際交付借貸之金錢，或指已交付借貸之金錢為常態事實，故無從僅憑系爭土地有設定如附表二編號2所示抵押權，即認陳耀虹對蔡再盤系爭40萬元借款債權存在。從而，原告主張附表二編號2所示抵押權擔保之系爭40萬元債權不存在，自屬可採。本院已認定原告主張附表二編號2所示之普通抵押權所擔保之債權不存在，則原告另主張系爭40萬元債權之請求權已罹於時效部分，即毋庸再予論述，併此敘明。
㈥被告應塗銷如附表二編號1、2所示之普通抵押權設定登記：⒈按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人
怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。系爭土地為原告之債務人蔡金柱所有，如附表二編號1所示抵押權因除斥期間經過而消滅，惟蔡金柱怠於行使權利，未訴請被告王宗生塗銷抵押權設定登記，原告為保全其債權，依民法第242條規定，代位蔡金柱請求被告告王宗生塗銷抵押權設定登記，應予准許。
⒉又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保
債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院107年度台上字第2193號判決意旨參照)。如附表二編號2所示抵押權擔保之債權不存在，業經本院認定如前，該抵押權登記即屬無效，惟抵押人蔡金柱怠於訴請塗銷，原告為保全其對蔡金柱之債權，依民法第242條規定，代位蔡金柱請求被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人塗銷該抵押權設定登記，即屬有據，自應准許。
㈦如附表三即系爭分配表所列次序4、5、8、9債權及分配額應予剔除：
⒈按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院
對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項前段、第2項分別定有明文。次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，為強制執行法第14條第1項、第3項所明定。而強制執行法第14條第1項後段所稱消滅或妨礙債權人請求之事由，係指為執行名義之裁判所命給付之請求，業已消滅或罹於不能行使而言（最高法院109年度台上字第2442號判決意旨參照）。附表二編號1所示抵押權所擔保之系爭35萬元債權請求權已因時效完成而消滅，原告代位蔡金柱為時效抗辯，請求將系爭分配表次序4國庫(代扣王宗生之參與分配執行費)債權及受分配金額2,800元、次序8被告王宗生債權及受分配金額35萬元，予以剔除，依法有據，自應准許。⒉按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。此係因無實體上確定力之執行名義，未經實體上權利存否之審查，債務人亦無抗辯機會，故此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，宜許債務人提起異議之訴，以謀求救濟(最高法院106年度台上字第2448號判決意旨參照)。被告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人未能舉證證明如附表二編號2所示抵押權擔保之系爭40萬元債權存在，自不得受領系爭執行事件分配款。原告代位蔡金柱主張如附表三即系爭分配表次序5國庫(代扣告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人之參與分配執行費)債權額及受分配額3,200元，及次序9被告告羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人債權額及受分配額40萬元，予以剔除，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第242條規定，代位其債務人蔡金柱訴請確認如附表二編號2所示抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告各自塗銷如附表二編號1、2所示普通抵押權設定登記，及依強制執行法第41條第1項規定，請求如附表三所示即系爭分配表次序4、5、8、9債權額及分配額，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。經核本件訴訟費用即第一審裁判費為8,150元，爰確定訴訟費用負擔如主文第6項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 2 日
書記官 林彥丞附表一：蔡金柱所有之土地 土 地 坐 落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 臺南市 仁德區 港墘 300 5184 1000分之337附表二：附表一土地設定之抵押權 編號 登記日期 權利人 債務人 設 定 義務人 擔保債權總金額 存續期間 清償日期 1 73年12月14日（歸德字第004412號） 王宗生 蔡金柱 蔡再盤 35萬元 73年12月10日至74年12月9日 74年12月9日 2 74年6月19日（歸德字第002077號） 陳耀虹 蔡再盤 蔡再盤 40萬元 74年6月18日至84年6月18日 84年6月18日
附表三：本院109年司執字第63158號強制執行事件，於110年11月26日製作之強制執行金額分配表 次序 債權人 債權原本 分配金額 次序4 國庫(代扣王宗生之參與分配執行費) 2,800元 2,800元 次序5 國庫(代扣羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人之參與分配執行費) 3,200元 3,200元 次序8 第1順位抵押權王宗生 35萬元 35萬元 次序9 第2順位抵押權羅文謹律師即陳耀虹之遺產管理人 40萬元 40萬元