臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第703號原 告 葉耿賓
葉世欽共 同訴訟代理人 陳廷瑋 律師
吳鎧任 律師被 告 臺南市玉井區農會法定代理人 江明哲上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，經本院於民國112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告葉耿賓負擔百分之九十五，餘由原告葉世欽負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠本件原告葉耿賓、葉世欽分別為如附表編號1、2所示不動產
及如附表編號3所示不動產之所有權人；如附表編號1至編號3所示不動產上所設定共同擔保債權金額新臺幣（下同）650萬元之最高限額抵押權（按：如附表編號1至編號3所示不動產上設定之前述最高限額抵押權，以下分別稱為編號1之抵押權、編號2之抵押權、編號3之抵押權，並合稱為系爭抵押權）所擔保之債權，為被告對於訴外人陳秀凰、葉忠正、葉世雄之債權。茲因系爭抵押權所擔保之債權於民國87年9月4日確定，清償日期為87年9月4日；其請求權之消滅時效已於102年9月4日完成；被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權權應已消滅。為此，原告葉耿賓、葉世欽分別訴請確認編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權不存在；併分別依民法第767條第1項規定，訴請被告將編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權之抵押權登記予以塗銷等語。
㈡並聲明求為判決：1.確認被告就原告葉耿賓所有、如附表編
號1、2所示不動產所設定，經前臺南縣玉井地政事務所（按：99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市以後，改制為臺南市玉井地政事務所，下稱玉井地政事務所）於88年以84年玉字第3976號收件，於84年12月16日登記完竣之編號1之抵押權、編號2之抵押權不存在；2.確認被告就原告葉世欽所有、如附表編號3所示不動產所設定，經玉井地政事務所於88年以84年玉字第3976號收件，於84年12月16日登記完竣之編號3之抵押權不存在；3.被告應將編號1、編號2、編號3之抵押權之抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠系爭抵押權乃擔保陳秀凰、葉忠正對於被告現在及將來所負
借款及保證債務，存續期間自84年12月15日起至104年12月15日止；嗣於87年9月11日，系爭抵押權所擔保債權之債務人由陳秀凰、葉忠正變更為葉世雄、陳秀凰、葉忠正。
㈡陳秀凰於84年9月4日邀同訴外人鄭村田為連帶保證人，向被
告借貸240萬元（按：陳秀凰向被告借貸之前揭240萬元，下稱系爭240萬元借款），借款期間自84年9月4日起至87年9月4日止。陳秀凰自86年4月4日起即未依約繳納本息，就系爭240萬元借款，至今尚欠本金240萬元及利息、違約金仍未清償；陳秀凰對於被告之系爭240萬元借款債務，為系爭抵押權所擔保之債務。被告就系爭240萬元借款，曾於104年9月間，以87年度拍字第899號民事裁定（下稱系爭87年拍賣抵押物裁定）為執行名義，向本院聲請強制執行，由本院以104年度司執字第83136號執行事件受理在案，嗣並一部受償；其後，被告於110年6月間，向本院聲請換發債權憑證；於110年11月間，復向本院聲請拍賣如附表編號1、3所示不動產，經本院以110年度司拍字第284號民事裁定（下稱系爭110年拍賣抵押物裁定）准許拍賣；被告就系爭240萬元借款之本金、利息及違約金債權之請求權並未罹於時效。
㈢葉世雄於89年4月13日邀同陳秀凰、葉正忠向被告借貸之390
萬元（按：葉世雄向被告借貸之前揭390萬元，下稱系爭390萬元借款），業經本院核發97年度司促字第5410號支付命令（下稱系爭97年支付命令）；葉世雄對於被告之系爭390萬元借款債務，為系爭抵押權所擔保之債務；系爭390萬元借款之本金、利息及違約金之請求權，亦未罹於時效。
㈣原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，系爭抵押權業已消滅，訴請被告塗銷系爭抵押權，應無理由。
又系爭240萬元借款之本金、利息及違約金，算至111年10月27日止，已逾650萬元，原告訴請確認系爭抵押權不存在，顯無理由等語。
㈤並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠如附表編號1、2所示不動產，原均為前臺南縣○○區○○段000地
號土地（下稱分割前486地號土地）；嗣於89年12月6日分割為如附表編號1、2所示不動產。
㈡葉忠正於84年12月16日以分割前486地號土地、陳秀凰於同日
以如附表編號3所示建物，共同設定擔保債權金額650萬元之最高限額抵押權予被告，用以擔保陳秀凰、葉忠正對於被告之債務；系爭抵押權由玉井地政事務所於84年以84年玉字第3976號收件，於84年12月16日登記完畢。嗣於87年9月11日系爭抵押權之債務人變更為葉世雄、陳秀凰、葉忠正。並有土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書等影本各1份附卷足據〔參見本院111年度訴字第703號卷宗（下稱本院卷）第33頁至第39頁、第41頁〕。
㈢葉忠正於110年4月22日死亡，其子即原告葉世欽、訴外人葉
世昌、葉正旭、葉世澤、其孫女葉俐君，均向本院聲明拋棄繼承；嗣由其孫子即原告葉耿賓繼承。㈣系爭抵押權設定登記時所附、於84年12月15日制作（按：由
陳秀凰、葉忠正制作）之「其他約定事項」一，及系爭抵押權為債務人變更登記時所附、於87年8月29日制作（按：由葉世雄、陳秀凰、葉忠正制作）之「其他約定事項」一均記載：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺南縣玉井鄉農會，在抵押權設定契約書所定之最高限額以內，現在（包括過去所負現在未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證等債務及其他債務……，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人」等語。復有「其他約定事項」影本2份附卷足據（參見本院卷第35頁、第39頁）。㈤陳秀凰於84年9月4日邀同鄭村田為連帶保證人，向被告借貸2
40萬元借款（按：即系爭240萬元借款），借款期間自84年9月4日起至87年9月4日止。有借據影本1份在卷可佐（參見本院卷第43頁）。
㈥葉世雄於89年4月13日邀同陳秀凰、葉忠正為連帶保證人，向
被告借貸390萬元（按：即系爭390萬元借款），借款期間自89年4月13日起至92年4月13日止。並有借據影本1份附卷可考（參見本院卷第105頁）。
㈦被告於89年間，聲請本院對於陳秀凰、鄭村田核發支付命令
，經本院於89年8月16日核發89年度促字第35193號支付命令（下稱系爭89年支付命令）；嗣系爭89年支付命令關於陳秀凰部分，於89年10月31日確定。有系爭89年支付命令及系爭89年支付命令之確定證明書等影本各1份在卷可按（參見本院卷第45頁、第47頁）。
㈧被告於97年間，聲請本院對於葉世雄、陳秀凰、葉忠正核發
支付命令，經本院於97年5月6日核發系爭97年支付命令；系爭97年支付命令於97年6月5日確定。有系爭97年支付命令及系爭97年支付命令之確定證明書等影本各1份在卷可按（參見本院卷第115頁至第117頁、第119頁）。
㈨如附表編號1、2所示不動產於110年9月8日，以繼承為原因，
自葉忠正名下，移轉登記為原告葉耿賓所有。並有土地建物查詢資料、異狀索引查詢資料各2份在卷可稽（參見本院卷第81頁至第88頁）。
㈩陳秀凰於104年12月17日，以買賣為原因，將如附表編號3所
示不動產之所有權移轉登記為原告葉世欽所有。亦有土地建物查詢資料、異動索引查詢資料各1份（參見本院卷第89頁至第92頁）。
被告前向本院聲請拍賣如附表編號1、3所示不動產，業經本
院以系爭110年拍賣抵押物裁定，准予拍賣。復有系爭110年拍賣抵押物裁定影本1份附卷可按（參見本院卷第71頁至第75頁）。
被告前向本院聲請拍賣鄭村田所有、坐落前臺南縣玉井鄉（
按：99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市○○區○○○里段00○00○○段00○00○○段00○00○○段00○00地號土地，應有部分二分之一（下稱鄭村田之口宵段不動產），經本院以系爭87年拍賣抵押物裁定，准予拍賣。被告於104年9月間持系爭87年拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請對於鄭村田之財產為強制執行；經本院以104年度司執字第83136號強制執行事件受理；嗣強制執行結果，被告之分配金額為251萬2,109元，不足額為554萬0,800元，執行程序於105年5月間終結。並有系爭87年拍賣抵押物裁定、本院民事執行處強制執行金額分配表等影本各1份在卷可按（參見本院卷第51頁至第55頁、第59頁至第61頁）。
被告於110年6月1日，持系爭89年支付命令、本院104年度訴
字第1369號民事判決向本院換發債權憑證，經本院以110年度執字第50087號強制執行事件受理；嗣該執行程序因本院發給110年6月18日南院武110司執亮字第50087號債權憑證（下稱系爭110年債權憑證）。並有聲請強制執行狀、系爭110年債權憑證等影本各1份在卷可按（參見本院卷第63頁、第65頁至第67頁）。
被告於110年11月3日，持系爭87年度促字第49973號支付命令
（下稱系爭87年支付命令）為執行名義，向本院聲請對於陳秀凰、原告葉耿賓之財產為強制執行；經本院以110年度司執字第106699號強制執行事件受理〔按：系爭87年支付命令乃被告針對陳秀凰於86年8月30日邀同葉忠正為連帶保證人，向被告借貸520萬元，聲請本院核發之支付命令，有系爭87年支付命令影本1份在卷可按（參見本院卷第223頁）〕。被告於111年4月11日，持系爭97年支付命令為執行名義，向
本院聲請對於陳秀凰、原告葉耿賓之財產為強制執行，經本院以111年度司執字第36026號強制執行事件受理；嗣被告於111年4月19日又追加以系爭110年拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院對於原告葉耿賓、葉世欽之財產為強制執行。
四、得心證之理由：㈠原告葉耿賓、葉世欽分別訴請確認編號1之抵押權、編號2之
抵押權，及編號3之抵押權不存在，有無理由？
1.系爭抵押權所擔保之債務為何？⑴如附表編號1、2所示不動產，原均為分割前486地號土地
；嗣於89年12月6日分割為如附表編號1、2所示不動產。再葉忠正於84年12月16日以分割前486地號土地、陳秀凰於同日以如附表編號3所示建物，共同設定擔保債權金額650萬元之最高限額抵押權予被告，用以擔保陳秀凰、葉忠正對於被告之債務；系爭抵押權由玉井地政事務所於84年以84年玉字第3976號收件，於84年12月16日登記完畢。嗣於87年9月11日系爭抵押權之債務人變更為葉世雄、陳秀凰、葉忠正。又系爭抵押權設定登記時所附、於84年12月15日制作（按：由陳秀凰、葉忠正制作）之「其他約定事項」一，及系爭抵押權為債務人變更登記時所附、於87年8月29日制作（按：由葉世雄、陳秀凰、葉忠正制作）之「其他約定事項」一均記載：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺南縣玉井鄉農會，在抵押權設定契約書所定之最高限額以內，現在（包括過去所負現在未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證等債務及其他債務……，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人」等語。為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈣），可知陳秀凰、葉忠正於87年8月29日之前，對於被告所負借款、票據、墊款、保證等債務及其他債務，以及陳秀凰、葉忠正、葉世雄於87年8月29日以後，對於被告所負之借款、票據、墊款、保證等債務及其他債務，均屬系爭抵押權所擔保之債務。原告主張系爭抵押權所擔保之債權，為被告對於葉世雄、陳秀凰、葉忠正之債權等語，尚有未洽。⑵陳秀凰於84年9月4日邀同鄭村田為連帶保證人，向被告
借貸系爭240萬元借款，系爭240萬元借款尚未清償之本金、利息及違約金債務，屬於陳秀凰於87年8月29日之前，對於被告所負借款債務，自應為系爭抵押權所擔保之債務。⑶葉世雄於89年4月13日邀同葉忠正、陳秀凰為連帶保證人
，向被告借貸系爭390萬元借款，系爭390萬元借款尚未清償之本金、利息及違約金，屬於葉世雄於87年8月29日以後，對於被告所負借款債務，亦應為系爭抵押權所擔保之債務。
⑷綜上所述，可知系爭240萬借款、系爭390萬元所生之債
務，均為系爭抵押權所擔保之債務。
2.系爭240萬借款債權之請求權是否罹於時效？⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定，民法第125條定有明文。次按，消滅時效，因左列事由而中斷：1 請求。2 承認。 3 起訴。左列事項，與起訴有同一效力：1 依督促程序，聲請發支付命令。2 聲請調解或提付仲裁。3 申報和解債權或破產債權。4 告知訴訟。5 開始執行行為或聲請強制執行。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第129條第1項、第2項、第137條第1項分別定有明文。次按，請求權定有清償期者，自期限屆滿時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院101年度台上字第884號判決參照）。
再按，民法第129條第1項第2款規定之承認，係指時效完成前，義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知，準用意思表示生效之原則，於其表示到達債權人時生效。承認固不以明示為限，惟默示的承認，仍應有如一部清償，請求緩期清償，支付利息，提供擔保，或對債權人之債權為抵銷之表示等，含有承認債權存在之意，始生承認之效力（最高法院107年度台上字第1868號判決參照）。又按，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，亦為同法第130條所明定，此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始執行行為或聲請強制執行而言。換言之，對於已取得執行名義之債務，若於請求後6個月內不開始強制執行或不聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院110年度台上字第514號判決參照）。⑵再按，抵押權人為實現抵押權所擔保之債權，向法院聲
請裁定許可拍賣抵押物，屬非訟事件，雖非承認或起訴，亦不屬於民法第129第2項所列事項，惟因民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足（最高法院107年度台上字第2321號判決參照）；債權人為實現抵押權所擔保之債權，聲請拍賣抵押物；如該聲請狀業已送達債務人，要難謂非發表請求之意思，於此情形，自應認為債權人於該聲請狀送達於債務人時，已對債務人為履行之請求；反之，如該聲請狀並未送達於債務人，即難謂已對債務人為請求。至於抵押物為債務人以外之人所有之情形（下稱物上保證之情形），債權人持法院准許拍賣抵押物之裁定，聲請拍賣抵押物時，是否發生時效中斷之效力？本院審酌消滅時效制度，主要在於不保護睡眠於自己權利上之人，以尊重新秩序所生之社會交易及其他法律關係之安全（最高法院110年度台再字第6號判決參照）；在物上保證之情形，債權人聲請執行法院拍賣抵押物，乃聲請執行法院對於抵押物為強制執行，藉以實現抵押權所擔保之債權，乃積極行使抵押權所擔保債權之行為；又債權人既已積極行使抵押權所擔保債權，自應認屬於民法第129條第2項第5款規定之聲請強制執行而生時效中斷之效力，始與消滅時效之立法目的無違。或謂在物上保證之情形，執行法院於執行程序中未必通知抵押權所擔保債務之債務人，不應生時效中斷之效力，惟參酌債權人聲請執行而陳明債務人現無財產可供執行，由執行法院逕行換發債權憑證時，通說、實務並不會因執行法院於換發債權憑證之程序中並未通知債務人而認為不符合民法第129條第2項第5款規定，可認執行法院於執行程序有無通知債務人，對於是否依民法第129條第2項第5款規定，發生時效中斷之效力，應無影響，附此敘明（臺灣高等法院106年度上易字第233號民事判決，就物上保證之情形，於債權人行使抵押權而聲請參與分配時，亦認為債權人既行使抵押權而聲請參與分配，並提出債權證明文件，顯具有實行對於抵押債務人之債權之意；債權人既積極行使對於抵押債務人之債權，依民法第129條第2項第5款規定，生時效中斷之效力，惟理由略有不同，可資參照）。又在物上保證之情形，如設定之抵押權為最高限額抵押權，因第三人乃提供其不動產，作為債權人對債務人一定範圍內之不特定債權之擔保，是債權人聲請執行法院拍賣最高限額抵押權之抵押物時，究係藉以實現該最高限額抵押權所擔保之何項債權，未必明確，此時，即應參酌債權人提出之強制執行聲請狀、債權證明文件或其他陳報債權書狀之記載以定之。⑶復按，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請、
其聲請被駁回，或開始執行行為後因法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。此觀民法第128條前段、第136條規定自明。所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。至強制執行法第95條第2項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，僅於經二次減價拍賣而未拍定之不動產，依該條規定減價或另估價拍賣仍無結果時，始當然發生撤回執行之效力，並非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用（最高法院109年度台上字第3118號判決可參）。
⑷查，被告對於陳秀凰之系爭240萬元借款之本金債權，乃
消費借貸本金債權；又因法律對於消費借貸本金債權請求權之消滅時效，並無特別規定，依民法第125條規定，其請求權之時效，自應為15年。準此，系爭240萬元借款本金債權請求權之消滅時效，應自系爭240萬元借款本金債權視為全部到期時起算。⑸再查，被告於89年間，聲請本院對於陳秀凰核發支付命
令，經本院於89年8月16日核發系爭89年支付命令；系爭89年支付命令關於陳秀凰部分，於89年10月31日確定，為兩造所不爭執（參見不爭執事項㈦）；其後，被告於100年4月6日，具狀向本院執行處陳稱陳秀凰為債務人、鄭村田為連帶保證人，陳秀凰、鄭村田應連帶給付系爭240萬元借款之本金、利息、違約金，並持系爭87年拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產，經本院以100年度司執字第28915號執行事件受理；嗣依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回而終結；其後，被告繼於104年9月10日，具狀向本院執行處陳稱陳秀凰為債務人，鄭村田為第三人，陳秀凰、鄭村田應連帶給付系爭240萬元借款之本金、利息、違約金，並持系爭87年拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產；經本院以104年度司執字第83136號強制執行事件受理；嗣強制執行結果，被告受償251萬2,109元（包括執行費25,960元），本院於105年6月17日通知被告，執行程序終結並檢還被告提出之系爭240萬元借款之借據，業經本院調取本院100年度司執字第28915號、104年度司執字第83136號執行事件卷宗核閱無訛，並有民事聲請強制執行狀、聲請強制執行狀影本各1份在卷足稽（參見本院卷第213頁至第215頁、第49頁）。嗣被告於110年6月1日，復持系爭89年支付命令向本院換發債權憑證，經本院以110年度執字第50087號強制執行事件受理；後因本院發給系爭110年債權憑證而終結，復為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項）。又被告於100年4月6日、104年9月10日，具狀向本院執行處聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產時，既已具狀陳稱陳秀凰為債務人，並陳述鄭村田為連帶保證人或第三人，陳秀凰、鄭村田應連帶給付系爭240萬元借款之本金、利息及違約金，可認被告於100年4月6日、104年9月10日聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產，均係藉以實現系爭240萬元借款之本金、利息及違約金債權，揆之前揭說明，均應認屬於民法第129條第2項第5款所稱之聲請強制執行。是以，系爭240萬借款之本金債權請求權，應先後因被告依督促程序，聲請本院對於陳秀凰發系爭89年支付命令、於100年4月6日、104年9月10日聲請拍賣抵押物、110年6月1日聲請強制執行而中斷，並先後自系爭89年支付命令於89年10月31日確定、本院以100年度司執字第28915號執行事件依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回而終結、本院104年度司執字第83136號執行事件執行程序終結、110年度執字第50087號事件之執行程序終結時，重行起算。又因自110年度執字第50087號執行事件之執行程序終結至今，尚未逾15年，系爭240萬元借款本金債權之請求權，應未罹於時效。⑹至被告雖於87年3月18日以鄭村田為相對人，向本院聲請
拍賣鄭村田之口宵段不動產，經本院以系爭87年拍賣抵押物裁定，准予拍賣，此有本院書記官辦理進行簿影本1份在卷可按（參見本院卷第191頁）；並於110年12月1日以原告葉耿賓、葉世欽為相對人，向本院聲請拍賣如附表編號1、3所示不動產，經本院以系爭110年拍賣抵押物裁定，准予拍賣，有裁定拍賣抵押物聲請狀影本1份在卷可按（參見本院111年度補字第193號卷宗第19頁）。惟查，並無證據證明被告於87年3月18日聲請拍賣鄭村田之口宵段不動產之聲請狀，曾經送達於陳秀凰，揆之前揭說明，自難認被告於87年3月18日向本院聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產，已對陳秀凰為請求而生消滅時效中斷之效力。其次，被告於110年12月1日聲請拍賣如附表編號1、3所示不動產之聲請狀，雖曾於110年12月29日送達於陳秀凰，此經本院調取本院110年度司拍字第284號卷宗核閱屬實，揆諸前揭說明，雖可認為已對陳秀凰為請求而發生時效中斷之效力，惟因被告就系爭240萬元借款，業已取得執行名義即系爭89年支付命令；而被告未於請求後6個月內開始強制執行或聲請強制執行，揆之前揭說明，其時效仍應視為不中斷。再者，被告雖曾於97年間，持系爭87年拍賣抵押物裁定，聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產，經本院以97年度司執字第5595號執行事件受理；嗣依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回而終結，此觀諸被告所提出系爭87年拍賣抵押物裁定影本上之註記自明（參見本院卷第51頁）。惟因並無證據證明被告於97年間，持系爭87年拍賣抵押物裁定，聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產，乃藉以實現系爭240萬元借款之本金、利息、違約金債權，揆之前揭說明，亦難謂被告於97年間，聲請拍賣鄭村田之口宵里段不動產，屬於民法第129條第2項第5款所稱之聲請強制執行而生時效中斷之效力，附此敘明。
3.系爭390萬元借款債權之請求權是否罹於時效？⑴被告對於葉世雄之系爭390萬元借款之本金債權，為消費
借貸本金債權；又因法律對於消費借貸本金債權請求權之消滅時效，並無特別規定，依民法第125條規定，其請求權之時效，自應為15年。準此，系爭390萬元借款之本金債權請求權之消滅時效，應自系爭390萬元借款本金債權視為全部到期時起算。
⑵被告於97年間，聲請本院對於葉世雄、陳秀凰、葉忠正
核發支付命令，經本院於97年5月6日核發系爭97年支付命令；系爭97年支付命令於97年6月5日確定，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈧）；其後，葉世雄、陳秀凰、葉忠正於99年5月27日與被告就系爭390萬元借款訂立放款協議書（下稱系爭放款協議書），雙方約定分30年，每月1期，共360期，以週年利率2%計算利息，每期清償14,415元，有系爭97年支付命令、系爭放款協議書影本1份附卷可考（參見本院卷第167頁）；嗣被告於111年4月11日，又持系爭97年支付命令為執行名義，向本院聲請對於陳秀凰、原告葉耿賓之財產為強制執行，經本院以111年度司執字第36026號強制執行事件受理，亦為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項）。又因葉世雄、陳秀凰、葉忠正於99年5月27日與被告就系爭390萬元借款訂立系爭放款協議書，請求被告允許其等分期清償，含有承認債權存在之意，揆之前揭說明，應可視為葉世雄對於全部債務之承認。準此，系爭390萬元借款債權之請求權，應先後因被告依督促程序，聲請本院對於葉世雄發系爭97年支付命令、葉世雄於99年5月27日承認而中斷，並先後自系爭97年支付命令於97年6月5日確定、於99年5月27日承認時，重行起算。其後，復因被告於111年4月11日聲請強制執行而中斷。是以，系爭390萬元借款本金債權之請求權，應亦未罹於時效。
4.原告主張系爭抵押權依民法第880條規定，業已消滅，有無理由？⑴按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，此觀諸民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款規定自明。又民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款規定，於96年3月28日修正、同年9月28日施行之民法物權編（下稱修正物權編）施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，觀之民法物權編施行法第17條規定，亦可明瞭。次按，抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。
最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院110年度台上字第368號判決可參）；基於最高限額抵押權之特性或避免法律關係之複雜化而不準用之普通抵押權規定，如民法第870條之1、第870條之2、第880條等規定，於最高限額抵押權所擔保之債權確定後，回復適用〔前大法官謝在全著，民法物權論（下）修訂七版，著者發行，109年10月修訂七版二刷，第386頁，可資參照〕。再按，修正物權編施行前設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與民法第881條之4規定相同之功能。是約定存續期間之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定溯及適用現行法律時，應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定期日（臺灣高等法院臺南分院101年度上字第54號判決意旨參照）。查，系爭抵押權乃於修正物權編施行前設定之最高限額抵押權，約定之存續期間至104年12月15日，此有土地建物查詢資料3份在卷可按（參見本院第81頁至第82頁、第85頁至第86頁、第89頁），揆之前揭說明，自應以所約定之存續期間屆滿之日即104年12月15日，視為原債權確定期日，且依前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權，應已因約定之原債權確定期日屆至而確定，系爭抵押權應有民法第880條規定之適用。⑵查，系爭抵押權所擔保系爭240萬元借款之本金債權請求
權、系爭390萬借款之本金債權請求權，目前均未罹於時效，已如前述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權於87年9月4日確定，清償日期為87年9月4日；其請求權之消滅時效已於102年9月4日完成等語，自不足採。從而，系爭抵押權所擔保債權之請求權，既尚未罹於時效，則原告主張：被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權權應已消滅等語，自屬無據。
5.原告葉耿賓、葉世欽分別訴請確認編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權不存在，有無理由？編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權，既未消滅，則原告葉耿賓、葉世欽分別訴請確認編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權不存在，自屬無據。㈡原告葉耿賓、葉世欽分別依民法第767條第1項規定，訴請確
認編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權之抵押權登記予以塗銷，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又抵押權之存在，雖足以影響所有人對於所有權之行使，惟因所有人對於抵押權人行使抵押權，本有忍受之義務，抵押權之存在，並不屬於民法第767條第1項所稱之妨害，所有人於抵押權消滅以前，自不得依民法第767條第1項規定，請求除去抵押權。
2.查，原告葉耿賓、葉世欽雖分別為如附表編號1、2所示不動產、如附表編號3所示不動產之所有人，惟編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權，既未因除斥期間屆滿而消滅，已如前述；且抵押權之存在，並不屬於民法第767條第1項所稱之妨害，亦如前述，則原告葉耿賓、葉世欽分別依民法第767條第1項規定，訴請被告將編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權之抵押權登記予以塗銷等語，即屬無據。
五、綜上所陳，原告葉耿賓、葉世欽分別訴請確認編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權不存在；併分別依民法第767條第1項規定，訴請被告將編號1之抵押權、編號2之抵押權，及編號3之抵押權之抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
民事第五庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（附繕本）。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
書記官 康紀媛編號 不 動 產 所有權人 1 坐落臺南市○○區○○段000地號土地，應有部分全部 葉耿賓 2 坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地，應有部分全部 葉耿賓 3 臺南市○○區○○段000○號，即門牌號碼臺南市○○區○○路00號建物，應有部分全部 葉世欽