臺灣臺南地方法院民事判決111年度訴字第931號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 郭俊雄
高義欽
洪敏智被 告 黃國禎
黃錦雲上 一 人訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師鍾旺良律師黃國棟上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如下：
主 文被告黃錦雲應將附表所示之不動產所設定之抵押權塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣20,800元由被告黃錦雲負擔。
事實及理由
壹、原告主張略以：
一、聲明：
1.確認被告黃國禎與被告黃錦雲間就附表所示之土地（下稱系爭土地），所為設定擔保金額新臺幣（下同）200萬元之債權不存在。
2.被告黃錦雲應將系爭土地所設定擔保金額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）塗銷。
二、原告對被告黃國禎已取得本院102年度司執字第113431號債權憑證，被告黃國禎應清償22萬2,152元及其利息，惟原告屢經催討，被告黃國禎始終未清償，原告欲對其名下之財產為強制執行時，始發現被告黃國禎於民國86年3月26日將系爭土地設定200萬元之普通抵押權予訴外人黃志青，黃志青死亡後，被告黃錦雲起訴請求返還借名登記物，經本院103年度訴字第727號民事確定判決其勝訴在案，嗣以「判決移轉」為原因將系爭抵押權移轉登記在被告黃錦雲名下。原告於102年間聲請強制執行系爭土地，經本院102年度司執字第113431號強制執行事件受理在案，惟因系爭抵押權之債權金額高達200萬元，本院遂以拍賣無實益為由而撤銷強制執行程序，原告因而無法受償。原告認為系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應予以塗銷。因原告之私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決予以排除，原告有受確認判決之法律上利益，故提起本件訴訟。
三、系爭抵押權設定之日期為86年3月26日，至今已逾24年，未見抵押權人積極追償，設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，實有疑問。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，此為消極確認之訴，被告應就有交付金錢、有抵押債權存在之事實，負舉證責任。若被告無法舉證，應認為系爭抵押權之設定登記行為不生效力。又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；被告黃國禎怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依民法第242條、第767條提起消極確認之訴，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告黃國禎請求被告黃錦雲塗銷系爭抵押權之設定登記。
四、系爭抵押權之清償日期為88年3月21日，該債權請求權已因15年不行使而消滅，被告黃錦雲於請求權消滅時效完成後，5年間並未實行系爭抵押權，故系爭抵押權已經消滅。被告黃國禎怠於行使權利，原告為保全債權，自得以自己名義，行使權利，爰依民法第242條、第767條、第880條規定請求被告黃錦雲塗銷系爭抵押權登記。
五、對於被告之答辯，陳述意見如下：被告黃錦雲辯稱：被告黃國禎多次向其表明還款之意，被告黃錦雲念及兄妹之情，遂允諾其緩期清償，故未就被告黃國禎名下之系爭土地聲請強制執行，被告黃錦雲之債權並無罹於時效之問題，且因原告曾於102年間就系爭土地聲請強制執行，經本院102年度司執字第113431號強制執行事件受理在案而生中斷效力，迄今仍未罹於時效等語。惟原告於102年間就系爭土地為強制執行時，斯時之抵押權人黃志青並未提出權利證明文件聲明參與分配，被告黃錦雲亦自承其並未對系爭土地聲請強制執行，況原告於102年12月27日係經本院通知系爭土地鑑價後，核定之拍賣最低價額僅202萬1,000元，第一順位抵押債權及執行費用，合計201萬6,000元，土地增值稅預估為34萬8,558元，顯無拍賣實益，原告遂撤回其強制執行之聲請，被告黃錦雲辯稱本件未罹於時效，並不足採。又系爭土地登記謄本記載清償日期為88年3月21日，請求權時效應自88年3月21日起算15年，而於103年3月21日屆滿，惟被告黃錦雲未曾實行系爭抵押權，依最高法院85年度台上字第646號、臺灣士林地方法院107年度訴字第492號判決，系爭抵押權自103年3月21日起算5年，至108年3月21日已因除斥期間經過而消滅，被告黃國禎怠於行使權利，原告因保全債權，自得以自己名義，行使權利，請求被告黃錦雲塗銷系爭抵押權登記。
貳、被告黃國禎辯稱略以：其係向妹妹即被告黃錦雲借錢，因妹妹夫妻不合，才用其叔叔黃志青之名義登記，借款有陸陸續續還現金，每次5,000元或1萬元，全部還款金額忘記了等語。
參、被告黃錦雲辯稱略以：
一、被告黃國禎、黃錦雲間為兄妹關係，被告黃國禎於85、86年間因財務困難而陸續向被告黃錦雲調借資金，被告黃國禎、黃錦雲於86年3月21日共同會算，被告黃國禎尚積欠被告黃錦雲共200萬元，因被告黃國禎之資力有限，乃提供其名下之系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，被告黃錦雲委託其叔父黃志青出名擔任抵押權人。嗣因黃志青去世，被告黃錦雲為確保其抵押債權之權利，遂對黃志青之全體繼承人訴請回復登記。若被告黃錦雲與黃國禎間並無債權存在，被告黃國禎豈會願意在系爭土地設定高額抵押權？被告黃錦雲何須於黃志青去世後，對其全體繼承人訴請回復登記？足認被告黃國禎、黃錦雲間確有系爭抵押債權存在。
二、經86年3月21日會算借款金額後，被告黃國禎之收入有限，僅陸續清償欠款約5萬元，迨至106年間，被告黃國禎已屆齡退休，再無工作能力，惟其仍多次對被告黃錦雲表明還款之意，被告黃錦雲念及兄妹之情，允諾其緩期清償，故未聲請強制執行系爭土地，上情與國內一般民情相符，被告黃錦雲之債權並無罹於時效之問題。
三、縱認系爭抵押權所擔保之債權未因被告黃國禎表明還款之意而中斷時效，因原約定清償期為88年3月21日，須至103年3月20日始罹於時效。又原告曾於102年12月間聲請強制執行系爭土地，經本院102年度司執字第113431號強制執行事件受理在案，本院民事執行處於102年12月26日通知黃志青陳報抵押債權，依最高法院102年度台上字第1512號判決意旨、強制執行法第34條、民法第129條第2項第5款規定，黃志青縱未聲明參舆分配，亦視為已實行抵押權而生中斷時效之效力，且其中斷效力不因上開執行事件為避免執行無實益之撤回而受影響。
四、原告援引最高法院85年度台上字第646號、臺灣士林地方法院107年度訴字第492號判決，主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於除斥期間及時效等語。惟前揭判決意旨，係闡釋民法第880條規定之5年除斥期間，並無時效中斷或不完成之問題。然系爭抵押權所擔保之債權係於民法第125條規定之15年消滅時效完成前，即因系爭土地遭聲請強制執行而視為已實行抵押權，並生中斷時效之效力，顯與上開判決意旨無涉，原告援引基礎事實不同之案例以為主張，顯有誤會。
肆、經查：
一、原告主張系爭抵押權所擔保之債權200萬元係虛偽不實的等情，已為被告黃國禎、黃錦雲所否認，依原告之意，應係指被告黃國禎曾與被告黃錦雲間通謀虛偽意思表示而設定擔保200萬元之系爭抵押債權，且本院103年度訴字第727號民事判決證明被告黃國禎曾與被告黃錦雲間有借貸關係，而被告黃國禎曾、黃錦雲並無為原告保存多年前證據之義務，則應由原告就被告黃國禎曾與被告黃錦雲或被告黃國禎曾與黃志青間係通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責任，惟原告未能舉證證明，自應認原告此部分之主張不可採。
二、民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，觀諸系爭土地之土地登記第二類謄本所載，抵押權人為被告黃錦雲，而擔保債權總金額為200萬元，清償日期為88年3月21日，依上開法條規定，必須上開200萬元債權之請求權已因時效而消滅，抵押權人於5年之除斥期間不實行抵押權，抵押權始消滅。而被告黃國禎、黃錦雲均未提出被告黃國禎曾向被告黃錦雲承認其積欠上開200萬元之債務、消滅時效並不中斷之證明，故上開200萬元債權之請求權應於103年3月21日因罹於時效而消滅。
縱認為被告黃錦雲於本院102年度司執字第113431號強制執行事件視為已實行抵押權，但上開強制執行事件係102年間之事，而當時上開200萬元債權之請求權尚未因罹於時效而消滅，則被告黃錦雲仍應於上開200萬元債權之請求權於103年3月21日因罹於時效而消滅後之5年即108年3月21日前實行抵押權。而被告黃錦雲自103年3月22日至108年3月21日均未對被告黃國禎實行抵押權，系爭抵押權自應消滅，原告自得請求塗消系爭抵押權，原告此部分之主張應可採。
伍、原告請求確認抵押債權200萬元不存在，為無理由，應予駁回。另原告請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許，故判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 彭振湘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書 記 官 楊雅惠附表：
編號 土 地 所有權人 面 積 (平方公尺) 權利範圍 1 臺南市○○區○○○段000地號 黃國禎 132.56 1/3 2 臺南市○○區○○○段000地號 黃國禎 58.56 1/3 普通抵押權登記之內容： ①收件字號：104年臺南土字第019730號。 ②登記日期：104年3月5日。 ③權利人：黃錦雲。 ④債權額比例：全部 1/1。 ⑤擔保債權總金額：200萬元。 ⑥設定義務人：黃國禎。 ⑦設定權利範圍：1/3。