臺灣臺南地方法院民事判決111年度重家繼訴字第44號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林春發律師被 告 丁○○○訴訟代理人 郁旭華律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，經本院於民國112年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告甲○○、乙○○各就被繼承人丙○○所遺如附表編號1至9、11至14所示之遺產，有特留分10分之1比例之繼承權存在。
被告應將如附表編號1至9、11所示不動產，於民國111年10月6日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告之父親丙○○與配偶丁○○○(即被告)育有長女甲○○(即原告)、次女己○○、三女乙○○(即原告)、長子庚○○。其中三女乙○○屬於輕度精障，領有全民健康保險重大傷病卡，甫於民國111年3月2日因急性十二指腸潰瘍穿孔併後腹腔膿瘍、腹腔積液併右側反應性肋膜積液、膽汁鬱積併膽管炎、思覺失調症，接受部分胃切除併十二指腸造廔口及空腔造廔口手術、十二指腸殘端修補及腸沾黏分離手術，多次入住加護病房，差點危及性命。
（二）原告父親丙○○於110年7月10日死亡後，原告發現竟然留有代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），內容幾乎將原告父親丙○○所有遺產都遺贈給原告母親即被告丁○○○。然原告認為原告父親丙○○當時應該已經為無行為能力，依法不得為遺囑，亦無能力依民法第1194條規定指定三人以上之見證人並口述遺囑意旨，且代筆人根本未向原告父親宣讀、講解，系爭代筆遺囑應不符合代筆遺囑要件而無效。又被告業已檢具系爭代筆遺囑於111年10月6日就如附表編號1至9、11所示不動產辦理遺囑繼承登記完畢（下稱系爭遺囑繼承登記），爰先位依法請求確認系爭代筆遺囑無效，暨被告應塗銷系爭遺囑繼承登記。
（三）縱認系爭代筆遺囑有效。原告父親丙○○之繼承人計有配偶即被告、長女甲○○(即原告)、次女己○○、三女乙○○(即原告)、長子庚○○。依照民法第1144條第1款、第1144條規定，上開5人應繼分各為5分之1。再依民法第1223條第1款規定，直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，亦即原告甲○○、乙○○之特留分各為10分之1。系爭代筆遺囑顯然侵害原告甲○○、乙○○之特留分各10分之1，原告主張以起訴狀繕本之送達，行使民法第1225條規定特留分扣減權。又特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產之中，原告對於被告行使特留分扣減權後，就被告辦理遺囑繼承登記，而侵害原告之特留分部分，失其效力；如附表編號1至9、11所示被繼承人丙○○所遺不動產就原告行使扣減權部分，即回復至原告之特留分概括存在於遺產前之狀態。故被告就如附表編號1至9、11所示不動產所為遺囑繼承登記應予塗銷。
（四）爰聲明：
1、先位聲明：(1)確認系爭代筆遺囑無效；(2)被告丁○○○應塗銷系爭遺囑繼承登記。
2、備位聲明：(1)確認原告甲○○、乙○○就被繼承人丙○○所遺如附表編號1至9、11至14所示之遺產，各有特留分10分之1之繼承權存在；(2)被告丁○○○應塗銷系爭遺囑繼承登記。
二、被告則以：系爭代筆遺囑為真正，且其製作過程符合民法第1194條之要件等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）先位聲明部分：
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，亦為家事事件法第51條規定所準用。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。本件原告主張系爭代筆遺囑無效，為被告所否認，而依系爭代筆遺囑之內容，就被繼承人所遺如附表編號1至9、11所示不動產，均由被告取得，而原告本為被繼承人丙○○之法定繼承人，故系爭代筆遺囑之有效與否，將影響原告所得繼承遺產之範圍，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，是原告訴請確認系爭遺囑無效，有即受確認判決之法律上利益。
2、再者，民事訴訟法第56條第1 項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號、81年度台上字第2769號民事裁判要旨參照）。又遺囑之效力拘束全體繼承人，提起確認遺囑無效訴訟之訴訟標的對全體繼承人固須合一確定，惟繼承人其中一人或數人提起訴訟，無論判決確定遺囑效力為何，因係同一遺囑，無法分割，均及於其他未起訴之繼承人，自毋庸以全體繼承人一同起訴或被訴，是以確認遺囑無效訴訟，應認屬類似必要共同訴訟（最高法院106年度台抗字第394號裁定意旨參照）。則本件既僅原告主張系爭代筆遺囑無效，僅由原告對爭執該遺囑有效之人即被告提起本件訴訟，依前述說明，其當事人即為適格，先予敘明。
3、查原告主張被繼承人丙○○於111年7月10日死亡，其配偶即被告丁○○○、長子即訴外人庚○○、長女即原告甲○○、次女即訴外人己○○、三女即原告乙○○為全體繼承人，應繼分比例各為五分之一等情，未據被告有所爭執，並有原告所提戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（訴字卷第37至45頁），堪予認定。
4、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。本件原告雖先位請求確認系爭代筆遺囑無效云云，惟：
(1)依臺南市新化地政事務所112年2月16日所登字第1120013809號函覆系爭遺囑繼承登記資料所附系爭代筆遺囑（訴字卷第69、75頁），系爭代筆遺囑之3位見證人分別為代筆人兼見證人辛○○、見證人亥○○、見證人天○○。而證人辛○○到庭證稱：伊認識被繼承人丙○○很久了，系爭代筆遺囑為被繼承人丙○○約在109年間請配偶即被告丁○○○與其聯絡，表示麻煩伊幫忙被繼承人丙○○完成最後的遺願，擔任系爭代筆遺囑之見證人，日後並幫被繼承人丙○○處理遺囑的事情，因為被繼承人丙○○當時年事已高，要寫那麼多字有點困難，所以被繼承人丙○○指定伊幫忙書寫系爭代筆遺屬內容，其餘兩名見證人亥○○、天○○不是伊找的，109年12月26日當天伊先到被繼承人丙○○家，亥○○、天○○才到場，被繼承人丙○○說其要寫遺囑，麻煩亥○○、天○○來見證，亥○○、天○○說好，被繼承人丙○○先看過事先申請的土地登記謄本後，伊再一筆一筆問被繼承人丙○○要分配給誰，被繼承人丙○○想要給被繼承人丙○○的兒子，但被繼承人丙○○的兒子財務狀況不好，所以被繼承人丙○○說要全部給其配偶即被告丁○○○，伊照被繼承人丙○○的意思寫完系爭代筆遺囑後，有讓被繼承人丙○○先看過，伊再宣讀講解內容，被繼承人及全體見證人再在系爭代筆遺囑上簽名，見證人亥○○、天○○的印章是渠2人交給伊蓋的，全程約一個多小時，伊與其餘2名見證人全程在場，被繼承人丙○○當天精神狀況還可以，正常，且被繼承人丙○○清楚說自己在意識清楚狀況下等語（訴字卷第158至169頁）。證人亥○○則證稱：伊認識被繼承人丙○○很久了，伊從106年8月1日退休去住東勢寮，被繼承人丙○○的家人會來伊丈人開的雜貨店買東西，系爭代筆遺囑是被繼承人丙○○委託配偶即被告丁○○○到雜貨店請伊去做遺囑見證，被繼承人丙○○在立遺囑當天有親口向伊表示請伊幫忙作遺囑見證人，當天是在被繼承人丙○○位於善化東勢寮的家，有被繼承人丙○○、被繼承人丙○○之配偶即被告丁○○○、代書辛○○、見證人天○○在場，伊到現場時，被繼承人丙○○及其家人還有代書辛○○都已經在場了，被繼承人丙○○有親口說土地房屋存摺都要給被告丁○○○，辛○○代書寫完系爭代筆遺囑後，有拿給被繼承人丙○○看，被繼承人丙○○看了之後說是這樣對，辛○○代書也有唸系爭代筆遺囑內容給在場人聽，伊有在系爭代筆遺囑上簽名，當天全程約1、2小時，從一開始到做後這份遺囑做好、大家簽名整個程序，伊沒有離開過現場等語（訴字卷第170至176頁）。證人天○○證稱：伊認識被繼承人丙○○，丙○○以前在善化農會作放款部主任，人很好，伊有幫被繼承人丙○○當系爭代筆遺囑的見證人，並在系爭代筆遺囑上親自簽名，印章是伊交給代書辛○○蓋的，伊作見證人是伊去被繼承人丙○○家，被繼承人丙○○親口拜託伊的，立遺囑當天有代書辛○○、另外一個見證人亥○○，還有被告丁○○○在場，辛○○代書有說要上廁所要先上，等要做遺囑時都不可以離開，所以伊一直在現場，被繼承人丙○○當天有說不動產、郵局、農會存摺都要交給太太，代書寫完之後有交給被繼承人丙○○過目，並一一解釋內容給被繼承人丙○○聽，被繼承人丙○○說我的意思就是這樣，沒問題，當天全程約1個多小時等語（訴字卷第177至187頁）。上開3名證人證詞內容互核相符，應屬可信，堪認系爭代筆遺囑確實符合民法第1194條規定之要件而有效成立。
(2)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民法第75條規定：無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。
而所謂無意識，係指全然欠缺意思表示而不能為有效之意思表示而言。又表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思表示，亦難謂其意思表示係在無意識中所為。故未受禁治產宣告（新法指監護宣告)之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決意旨參照）。本件原告雖主張被繼承人丙○○健康狀況不佳，於立系爭代筆遺囑時應無行為能力云云，惟依原告所主張被繼承人丙○○所罹患貧血、十二指腸潰瘍、肝硬化、膽囊結石、攝護腺惡性腫瘤、前列腺癌、腰椎脊椎狹窄症、骨折等（見訴字卷第229頁），均非必然影響被繼承人意識之病症，是本件依原告所提事證，尚難認被繼承人丙○○於作成系爭代筆遺囑時有原告所主張無意思能力之情事，其主張系爭遺囑無效云云，即無可採。
5、從而，原告先位請求確認系爭代筆遺囑無效，即無理由，其以系爭代筆遺囑無效為由，先位聲明請求被告塗銷系爭遺囑繼承登記，亦屬無據，均應予駁回。
（二）原告備位聲明部分：
1、原告向被告行使特留分扣減權，訴請確認就被繼承人丙○○所遺留如附表編號1至9、11至14所示遺產各有應得特留分10分之1比例之繼承權存在，為有理由：
(1)按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法(民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院104年台上字第 1480號判決參照）。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號裁判要旨、103年度台上字第2071號判決參照）。
(2)查本件依卷附財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書、遺產稅不計入遺產總額證明書（訴字卷第92、91頁），被繼承人丙○○之遺產如附表所示，而其中附表編號10所示門牌號碼臺南市○○區○○路00號房屋業因老舊不堪使用拆除而滅失乙情，為兩造所不爭（訴字卷第221至222頁），則系爭代筆遺囑指定由被告繼承如附表所示除編號10房屋、編號14機車外之全部遺產，顯然已侵害原告等應得之特留分，則依上開說明，自可類推適用民法第1225條規定，許原告等行使扣減權。原告等既以本件訴訟向被告行使扣減權，其扣減之效果即已發生，原告因而回復之特留分乃概括存在於全部系爭遺產。從而，原告等訴請確認其等各就丙○○所遺留如附表如附表編號1至9、11至14所示遺產有應得特留分10分之1比例之繼承權存在，即有理由。
2、原告訴請被告塗銷系爭遺囑繼承登記，為有理由：
(1)本件原告就如附表編號1至9、11所示不動產已向臺南市新化地政事務所「登記日期：111年10月6日，原因發生日期：111年7月10日，登記原因：遺囑繼承」之所有權移轉登記（即系爭遺囑繼承登記）乙情，為兩造所不爭，並有上開臺南市新化地政事務所112年2月16日所登字第1120013809號函覆遺囑繼承登記資料、土地登記第一類謄本等（訴字卷第47至65頁）在卷可稽，自可信屬真正。
(2)按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條亦定有明文。如附表編號1至9、11所示不動產本為被繼承人丙○○全體繼承人所公同共有之財產，因系爭代筆遺囑指定分割方法，致原告應得之特留分額不足，業經其等行使扣減權後，即已回復其權利，是如附表編號1至9、11所示不動產即回復為兩造及其他繼承人所公同共有之財產。各該登記既與所有權之真正歸屬狀態不符，核屬妨害原告等及其他繼承人對如附表編號1至9、11所示不動產之所有權。是原告依民法第767條第1項中段、第828條準用第821條等規定，請求被告塗銷系爭遺囑繼承登記，以除去所有權之妨害，即屬有據。
(五)綜上所述，系爭代筆遺囑係屬有效，則原告先位聲明請求確認系爭代筆遺囑無效，並基此請求被告塗銷系爭遺囑繼承登記，為無理由，應予駁回。惟原告備位主張類推適用民法第1225條規定，於其特留分範圍內，扣減被告依系爭代筆遺囑指定分割方法所繼承如附表編號1至9、11所示不動產後，依民法第767條第1項中段、民法第821條、第828條第2項規定，請求判決被告塗銷系爭遺囑繼承登記，則有理由，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
家事法庭 法 官 許嘉容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 吳揆滿附表：
編號 種類 標 的 權利範圍 核定價額 1 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 1/3 332,400元 2 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 1/3 332,400元 3 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 1/3 67,500元 4 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 1/3 57,500元 5 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 1/6 23,5000元 6 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 全 7,537,500元 7 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 1/2 3,363,750元 8 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 全 4,246,600元 9 土地 臺南市○○區○○○段0○段000地號 全 4,246,600元 10 房屋 臺南市○○區○○里○○路00號 全 15,200元 11 房屋 臺南市○○區○○里○○○0000號 全 209,600元 12 存款 善化郵局69元 13 存款 臺南市善化區農會830元 14 其他 機車（車牌號碼：000-000） 10,000元