臺灣臺南地方法院民事判決111年度重訴字第249號原 告 鄭欽文訴訟代理人 林小燕律師複 代理人 簡涵茹律師被 告 范峻彬訴訟代理人 蔡淑文律師被 告 范永興訴訟代理人 王國忠律師
莊美貴律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國111年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告范永興就被告范峻彬所有如附表所示不動產，於民國九十五年七月六日登記，收件字號95年台南土地字第120930號之抵押權及該抵押權所擔保之債權新臺幣貳仟萬元均不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：被告范峻彬積欠原告新臺幣（下同）4,000,000元（下稱系爭4,000,000元債權），經鈞院110年度司促字第22714號核發支付命令，原告聲請就被告范峻彬所有之如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為強制執行，由鈞院民事執行處以111年度司執字第12332號受理，然因被告范峻彬於民國95年7月6日將系爭不動產設定擔保債權總金額高達20,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權、系爭抵押債權）予被告范永興，致民事執行處以核定之拍賣最低價額僅24,444,340元，不足清償系爭抵押債權及執行費用合計31,650,907元為由，認無拍賣實益。因此，范峻彬與范永興所設定之系爭抵押權，是否確有抵押債權存在，實會影響原告受償之權利。就此，自應由被告舉證證明被告間有系爭抵押債權存在之事實，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又抵押人即被告范峻彬怠於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條、第767條第1項中段以自己名義行使權利，代位被告范峻彬對被告范永興，請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權不存在。並聲明：求為判決如主文第1項所示。
貳、被告方面：
一、被告范永興則以：被告范永興係前美華泰百貨公司的創辦人，被告范峻彬則係范永興之子，被告范峻彬在91年初想要去法院標買系爭不動產，但無資力要求被告范永興幫忙，被告范永興因考慮是自己兒子，無法拒絕，所以就找代書幫忙去法院參加投標，最終由被告范峻彬得標，但相關的拍賣價金一千餘萬元及所有費用都是被告范峻彬向被告范永興商借後，交付代書繳納，雙方言明等系爭不動產處理時，再行結算借款本利返還，附帶條件則為被告范峻彬應同意將系爭不動產提供作為范永興所經營美華泰百貨公司向銀行貸款之抵押設定擔保。嗣於95年間，因被告范峻彬不善理財，出手大方且毫無節制，財務出狀況，在外積欠大筆債務，被告范峻彬的債權人已將其名下門牌號碼臺南市○○區○○路000號11樓之19之房地扣押，但上開房屋係被告范峻彬母親所買而登記在被告范峻彬名下，被告范峻彬乃再度求助被告范永興，被告范永興無奈而不得不再度拿錢出借予范峻彬，始解決被告范峻彬當時所欠債務。但被告范永興為求債權之保障，要求被告范峻彬就之前所借標買系爭不動產的價金，加上本次借款合併設定系爭抵押權給被告范永興，且開立一紙面額20,000,000元的本票交被告范永興作為債權依據。再加以被告范峻彬又在近幾年中陸陸續續向被告范永興借款，已累積另借16,100,000元，被告范永興為確保債權，亦已向鈞院聲請核發債權總額為36,100,000元之支付命令，經司法事務官比對審核後，以110年度司促字第8056號支付命令核發系爭抵押債權20,000,000元及本票債權1,000,000元部分之本金及利息，駁回被告范永興其餘15,100,000元無立借據部分之請求，並已確定在案，顯見系爭抵押權確實存在等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
二、被告范峻彬則以：系爭不動產係91年法拍取得，拍定應繳納之金錢係來自被告范永興，且被告范峻彬另向被告范永興多所借支，積欠金額已逾20,000,000元以上，被告范峻彬因個人理財不當，故被告范永興要求設定系爭抵押權，並於95年7月即設定完竣等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告以被告范峻彬積欠原告系爭4,000,000元債權，向本院聲請核發支付命令，經本院以110年度司促字第22714號核發支付命令確定，原告聲請就被告范峻彬所有系爭不動產為強制執行，經本院以111年度司執字第19455號給付票款強制執行事件受理，後併入本院111年度司執字第12331號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），因系爭不動產設定擔保債權20,000,000元之抵押權予被告范永興（即系爭抵押權、系爭抵押債權)，系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅31,252,359元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、預估之土地增值稅及執行費用合計31,844,078元，認無拍賣實益。
二、被告范永興為被告范峻彬之父，被告范永興持有本院110年度司促字第8056號對被告范峻彬債權21,000,000元之支付命令確定。
肆、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。經查，原告主張系爭抵押債權及系爭抵押權不存在等語，為被告所否認，而原告聲請拍賣系爭不動產，因有系爭抵押權設定，系爭執行事件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，致原告對被告范峻彬之債權無法受償。系爭抵押權債權及系爭抵押權是否存在，攸關原告之普通債權是否能受償，顯徵此項法律關係之不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險。因之，原告對被告提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，堪認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
伍、得心證之理由：
一、原告對被告范峻彬有系爭4,000,000元債權存在：原告主張其對被告范峻彬有4,000,000元債權存在，業據提出匯款金額3,000,000元之匯豐銀行新臺幣國內跨行申請書及被告范峻彬開立面額4,000,000元之支票各1份（附於110年度司促字第22714號卷）為證，且被告范峻彬於警訊中亦自承：原告於101年借給被告范峻彬3,000,000元。訴外人黃裕盛於101年借給被告范峻彬7,000,000元，後來黃裕盛將其中1,000,000元債權轉讓給原告等語（臺灣臺北地方檢察署108年度他字第11203號卷第48至50頁），原告主張其對被告范峻彬有系爭4,000,000元債權存在，堪信為真實。被告主張原告對被告范峻彬並無債權存在云云，不足採信。
二、被告間系爭抵押債權、系爭抵押權不存在：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決參照）。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。原告起訴請求確認被告間就系爭抵押債權不存在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。被告主張系爭抵押權所擔保之債權係20,000,000元借款債權，然為原告所否認，依上開說明，自應由被告舉證證明被告范永興有基於與被告范峻彬間消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬。
（二）被告主張被告范永興有基於與被告范峻彬間消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬，固提出本院110年度司促字第8056號支付命令及確定證明書、本票2張、通知函1份，及及證人龔淑美在本院之證述內容為證。惟查：
（１）支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發之支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。是被告范永興雖執有被告范峻彬簽發之上開本票2張，但不得以此證明被告范永興有基於消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬。
（２）被告於本案須就其等主張被告范永興有基於與被告范峻彬間消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬之事實負舉證責任，已如前述。然被告2人係本院110年度司促字第8056號支付命令之債權人及債務人，且被告2人係父子關係，自不能僅以被告范峻彬未就本院核發被告范峻彬應給付被告范永興21,000,000元之110年度司促字第8056號支付命令聲明異議，即認被告范永興有基於消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬。況被告范永興於上開支付命令事件係以上開本票2張為證，然上開2張本票並無法用以證明被告范永興有基於消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬，益認上開支付命令及確定證明書尚無法證明被告范永興有基於消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬。
（３）被告范永興固於101年2月2日以通知函予被告范峻彬，內容「主旨：為通知貴我雙方於95年7月6日所簽訂之借貸契約（以下簡稱本約）並辦理抵押權設定登記在案之借貸金額，限於受通知之日90日内一次全部清償，逾期依法追索，詳如說明，請查照。說明：一、貴我雙方於旨揭契約内容屬不定期限清償之契約，惟依民法第478條之規定：『……，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還』，另依同法第203條規定：
『應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率爲百分之五。』，合先敛明。二、依據前開之規定，本人就本約及貴我雙方之約定之通知，敦請台端於101年5月3日清償所借貸之本金20,000,000元及自遲延之日起應給付年息5％之利息及其所生年息5％之遲延利息與年息12％之違約金，特此聲明。」，惟上開通知函係被告范永興片面製作，自不能以該通知函認被告范永興有基於消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬。
（４）證人龔淑美於本院審理時證稱：我有幫范永興代標系爭不動產，范永興是以范峻彬的名義標的。是范永興拿錢給我標售的。標金全部都是范永興繳納的。我不會去問為什麼要以范峻彬名義標售等語（111年10月31日言詞辯論筆錄），依龔淑美之上開證詞並無法證明被告范永興有基於消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬。綜上，被告所提證據尚不足以證明被告范永興有基於與被告范峻彬間消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬，則原告主張系爭20,000,000元抵押債權不存在，應可採信。
（三）按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。系爭抵押債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，原告主張系爭抵押權不存在，亦屬有據。
陸、綜上所述，原告對范峻彬有債權存在，被告所提證據又不足以證明被告范永興有基於與被告范峻彬間消費借貸之合意，將20,000,000元借款交付被告范峻彬，則原告請求確認被告間系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，為有理由，應予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 111 年 12 月 5 日
民事第二庭 法 官 蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 5 日
書記官 林容淑附表 編號 不動產 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號土地 全部 2 臺南市○○區○○段000地號土地 全部 3 臺南市○○區○○段000○號 （門牌號碼臺南市○○區○○路000號） 全部