臺灣臺南地方法院民事判決111年度重訴字第282號原 告 王凱聖訴訟代理人 劉育辰律師被 告 曾錦堂上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國111年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示之不動產，於民國一百一十一年間經臺南市白河地政事務所以普跨（白河鹽水）字第八九零號收件，於民國一百一十一年六月二十一日設定登記，擔保債權總金額新臺幣貳仟零柒拾肆萬壹仟柒佰元之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹仟零叁拾捌萬伍仟元之部分不存在。
被告應將前開抵押權變更登記為擔保債權總金額新臺幣壹仟零叁拾捌萬伍仟元之普通抵押權。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。查如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為原告所有，其上設有於民國111年間經臺南市白河地政事務所（下稱白河地政事務所）以普跨（白河鹽水）字第890號收件，於111年6月21日設定登記，被告為債權人，擔保債權總金額為新臺幣（下同）20,741,700元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），有系爭不動產之土地、建物登記第一類謄本暨異動索引各1份在卷可稽（見本院卷第27頁至第85頁）。現原告主張系爭抵押權所擔保之債權於超過本金10,385,000元之部分不存在，乃關乎抵押權人實行系爭抵押權時得優先受償之債權總額，且直接影響抵押物所有權人即原告所有權之完整，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭不動產於111年7月15日以信託為原因移轉登記為原告所有，其上設有系爭抵押權，係訴外人建富開發投資有限公司（下稱建富公司）向被告借款提供之擔保。然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，系爭抵押權設定登記之擔保債權總金額雖為20,741,700元，惟被告實際上交付借款為10,385,000元，故逾此部分之擔保債權並不存在，抵押權亦失所附麗。為此，依民法第767條第1項中段，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過10,385,000元不存在，及請求被告變更系爭抵押權之設定登記等語。
並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠經查，系爭不動產登記為原告所有，其上設有系爭抵押權等
情，業據原告提出系爭不動產之土地、建物登記第一類謄本暨異動索引各1份為證（見本院卷第27頁至第85頁），並有臺南市白河地政事務所111年10月28日所登字第1110104869號函暨檢送之抵押權設定登記資料1份在卷可憑（見本院卷第105頁至第121頁）。且被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。查系爭不動產固有系爭抵押權之設定，惟因系爭抵押權之設定並非最高限額抵押權，於設定時即須從屬於特定債權，故仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。現原告起訴否認系爭抵押權所擔保之債權於超過10,385,000元之部分存在（即原告僅自認有10,385,000元之債權發生原因），依前開說明，自應由被告就逾此範圍擔保債權存在之積極事實，負有舉證責任。被告既未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權於超過10,385,000元不存在，應屬可採，復基於抵押權之從屬性，系爭抵押權逾此範圍之部分，亦失所附麗而不存在。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保債權為10,385,000元，抵押權逾此範圍之部分亦因從屬性而失所附麗，業如前述，系爭不動產登記謄本上，現仍存有系爭抵押權擔保債權總金額20,741,700元之登記，與實際擔保債權數額不符之部分，自屬對於原告所有權有所妨害，原告本於所有權人之地位，非不得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告除去妨害，即變更系爭抵押權設定登記之內容，使土地登記與擔保債權現況相符，從而，原告請求被告應將系爭抵押權變更登記為擔保債權總金額為10,385,000元之普通抵押權，亦屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金10,385,000元之部分不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告變更系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
民事第三庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
書記官 莊月琴附表：
編號 土地地號或建號建物 應有部分 1 臺南市○○區○○段0000○0地號土地 全部 2 臺南市○○區○○段0000○00地號土地 全部 3 臺南市○○區○○段0000○00地號土地 全部 4 臺南市○○區○○段000○號建物（門牌號碼為臺南市○○區○○路00巷00號） 全部 5 臺南市○○區○○段000○號建物（門牌號碼為臺南市○○區○○路00巷00號） 全部 6 臺南市○○區○○段000○號建物（門牌號碼為臺南市○○區○○路00巷00號） 全部