臺灣臺南地方法院民事判決111年度重訴字第313號原 告 李紫菱訴訟代理人 陳意青律師被 告 兆博建設有限公司法定代理人 黃少軒訴訟代理人 鄭淑子律師上列當事人間請求返還投資金事件，本院於民國112年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零肆萬元，及自民國111年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟壹佰玖拾陸由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰零肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查原告起訴時原列湯朝欽、李紫菱為本件原告（卷一第11頁），嗣湯朝欽以於111年12月21日言詞辯論期日撤回起訴（卷三第77頁），而被告就原告前開訴之一部撤回，於上開言詞辯論期日未為同意與否之表示（卷三第77頁至第78頁），且經10日內未提出異議者，視為同意撤回。是原告撤回訴之一部，與上開規定核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告為訴外人湯富貴之配偶，湯富貴於民國108年間承攬被告德興街專案住宅新建工程，原告因此得知該新建工程，認為有利可圖，故以自己名義投資新臺幣（下同）150萬元，並同訴外人黃俊寧等13人，於108年5月25日與被告簽訂兆博建設南區桶盤淺段合建合約書（下稱系爭合約書），共同興建「兆博‧德興街專案住宅新建工程」，約定興建4層樓鋼筋混凝土透天住宅8棟，並由兩造及訴外人黃俊寧等13人，共計15人，合夥經營，對外推派被告為專案負責人。又系爭契約第12條約定：原8戶住宅，每銷售1戶優先償還銀行貸款，以銀行貸款清償為優先，此後每銷售一戶帳面餘留100萬元做為週轉金，其餘做為提撥退還各股東的股本及股利分紅；第二次再提撥的時間及方式均以此做為標準至整個銷售案完銷，總結營利案各股東投資比例結算。系爭案場已於111年初銷售完畢，當時108年投資股東均已陸陸續續拿回投資股金及股利分紅，然被告迄今仍未給付原告投資本金及分紅。
(二)依系爭合約書第12條約定，原告得拿回包括投資股金及股利紅利，而股利紅利部分，經原告向其他投資者如訴外人塗豐企（投資200萬元）、訴外人蔡國欽（投資150萬元）詢問，經塗豐企於111年7月29日回覆其於111年5月已拿回本金及36%投資股利分紅，而蔡國欽於111年7月29日回覆其已於111年5月11日收到本金150萬及36.3%投資股利分紅，共計204萬4500元，足見原告得向被告請求本金150萬元、紅利36%即54萬元（計算式：150萬元×36%=54萬元），合計共204萬元。爰依系爭契約第12條約定提起本件訴訟等語，
(三)聲明：⒈被告應給付原告204萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
一、被告則以：
(一)系爭合約書雖以原告為當事人，但實際當事人為原告配偶湯富貴，湯富貴是借用原告名義與被告等人簽訂系爭合約。又被告公司於108年間擬在臺南市南區桶盤淺段興建8棟透天住宅販售（下稱德興街專案），是委由訴外人榮鑫土木包工業(下稱榮鑫土木)承攬，榮鑫土木負責人為湯富貴，其有意投資德興街專案，湯富貴惟恐遭其他股東質疑有圖利特定股東之嫌，故湯富貴遂借用原告為人頭股東，故此，原告並非契約當事人。
(二)又湯富貴承攬系爭德興街專案住宅新建工程，向被告溢領工程款1,489,566元；且因新建房屋存有瑕疵，被告代榮鑫土木先行修補並代墊修補費用685,482元。以上合計為2,175,048元。湯富貴對於被告既負有溢領及積欠修補費用之債務，被告為湯富貴之債權人，被告自得依民法第242條之規定，代位湯富貴終止湯富貴與原告之借名契約，而與湯富貴就本件返還投資款及分紅互為抵銷，原告已無權再向被告為本訴之請求等語，資為抗辯。
(三)聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告所提系爭合約書（見調字卷第19頁至27頁），為被告製作經由湯富貴交給原告；湯富貴與原告為夫妻關係。
(二)系爭合約約定投資之「兆博‧德興街專案」住宅新建工程，乃被告委由榮鑫土木包工業即湯富貴承攬興建。
(三)被告法定代理人黃少軒簽立2份切結書交給湯富貴（見調字卷第29頁至31頁），內容記載：
㈠本公司已收到李紫菱，投資本公司台南市南區德興街8戶住○○
○○○○○○段000○000○0○000○0地號）股金，匯款金額伍拾萬元整。以此為收據證明。關於本案合作協議書，將訂於108年5月底之前交於給各位正本留底。
㈡本公司已收到李紫菱，投資本公司台南市南區德興街8戶住○○
○○○○○○段000○000○0○000○0地號）股金，匯款金額壹佰萬元整。以此為收據證明。關於本案合作協議書，將訂於108年5月底之前交於給各位正本留底。
(四)依系爭合約約定，150萬元投資出資，應分紅金額為54萬元。
(五)原告提出之LINE對話（見調字卷第33頁至37頁），為湯富貴與被告法定代理人黃少軒、系爭合約投資人塗豐企、蔡國親之對話。
(六)被告提出之LINE對話（見重訴字卷第44頁至47頁、第57頁至61頁）為湯富貴與被告法定代理人黃少軒之對話。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭合約之當事人是否為原告？湯富貴有無借名登記原告？
(二)原告依照契約請求被告返還本金150萬元及分紅54萬元，有無理由？
(三)若爭點一被告主張有理由，被告是否得代位請求終止湯富貴及原告之借名登記？
五、得心證理由：
(一)系爭合約之當事人是否為原告？湯富貴有無借名登記原告？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。再按借名登記契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，最高法院100年度台上字第1972號判決參照。本件被告抗辯系爭合約當事人雖記載原告，但實際上為湯富貴借名云云，此為有利於被告事實，揆諸上開說明，自應由被告負舉證責任。
2、經查：本件系爭合約簽約無論抬頭或簽名均是原告；再被告法代於黃少軒於108年3月15日及同年5月30日簽立切結書，均記載收告原告交付50萬元及100萬元，此有原告簽名蓋章之系爭合約之合約書1份（卷一第26頁）及切結書2紙（卷一第29頁至31頁）附卷可查。衡諸無論系爭合約書及切結書所記載當事人以及交付款項均為原告，隻字未提湯富貴，故被告抗辯借名一節實令人生疑。
3、被告抗辯為借名所提出證據分別為108年5月30日被告法代黃少軒所收受100萬元實際上是湯富貴所成立長鑫開發有限公司所匯款，並提出銀行匯款委託書1紙為證(卷三第41頁)；以及湯富貴與黃少軒之LINE對話關於投資細節均是湯富貴與黃少軒討論，也是湯富貴加入群組云云，亦提出LINE對話截圖(卷三第43-47頁、57-61頁）為證。惟查，原告與湯富貴為夫妻，雖108年5月30日所匯100萬元為湯富貴所成立長鑫開發有限公司所匯，但此有可能基於夫妻間贈與、借款、或其他理由，不當然成立借名；再湯富貴與原告既為夫妻，本在日常生活互為代理人為人之常情，湯富貴既是從事建築營造之人，關於建築投資為其專業，原告雖出資，但委託具有專業之配偶代為處理亦是一般日常生活所常見，並不因此成立借名。故此，被告所提證據，並不足以使法院形成有利於被告之心證，應認被告未盡舉證責任，其抗辯並不可採。
4、末實務上所謂借名登記，借名多是以規避稅捐、債務或獲取額外經濟利益為目的，訴訟時又為借名主張，獲得兩面好處。且借名登記造成出名人與借名人對於所有權及契約當事人名實不符之狀態，違反公示性，造成法律關係混亂，助長脫法行為，實不可取。衡以被告提出之證據及借名登記所造成法律關係之混亂等情，應認被告抗辯湯富貴與原告間就系爭合約是為借名等情為不可採。被告以此依民法第242條、第549條第1項規定，代位湯富貴向原告以訴狀送達為終止借名契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，再以抵銷為由之抗辯亦無理由。
(二)原告依照契約請求被告返還本金150萬元及分紅54萬元為有理由：
系爭合約之當事人為原告，已如前述，而被告有收受原告之投資金150萬元，有被告法定代理人黃少軒簽立2份切結書交給湯富貴（見調字卷第29頁至31頁）在卷可稽，亦為兩造所不爭執。再依系爭合約第12條約定「約定原八戶住宅，每銷售1戶優先償還銀行貸款，以銀行貸款清償為優先，此後每銷售一戶帳面餘留100萬做為週轉金，其餘做為提撥退還各股東的股本及股利分紅；第二次再提撥的時間及方式均以此做為標準至整個銷售案完銷，總結營利案各股東投資比例結算之。」；經本院行使闡明權，被告對於系爭合約已經進行到要給付本金及投資分紅階段，且對於本金及投資分紅金額均不爭執（卷三第109頁），故原告依照系爭合約第12條請求被告返還本金150萬元及分紅54萬元，合計204萬元，為有理由，應准許之。
(三)被告爭點一主張無理由已如上所述，在此前提下爭點三被告主張代位請求終止湯富貴及原告之借名登記即欠缺法律上之依據。
六、綜上所述，原告依系爭合約第12條約定請求204萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息為有理由。
七、原告陳明願供擔保，請求准予宣告假執行，合於民事訴訟法第390條第2項之規定，爰酌定相當擔保金額准許之；並依民事訴訟法第392條第2項規定，依聲請宣告被告如為原告預供擔保，則得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
民事第三庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 黃紹齊