臺灣臺南地方法院民事判決112年度簡上字第180號上訴人即附帶被上訴人 蔡錦福
蔡林自上二人共同訴訟代理人 蘇清水律師
黃郁庭律師蘇國欽律師被上訴人即附帶上訴人 黃中龍上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國112年5月16日臺灣臺南地方法院柳營簡易庭111年度營簡字第495號第一審判決提起上訴，經本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人即原告（以下簡稱被上訴人）方面：
（一）被上訴人起訴及於本院主張：⒈被上訴人為臺南市○里區○○○段○○○○○○○段○000000地號土地
（以下簡稱系爭A地）之共有人，系爭A地原得經由上訴人所有同段411-7地號土地（以下簡稱系爭B地）至聯外道路，惟上訴人於民國111年6月2日以水泥柱圍住聯外道路之出口致系爭A地形成袋地。又系爭A、B二地均係由同段411-1地號分割出來，同段411-1地號原係臨路土地，依我國民法（以下簡稱民法）第789條之規定，系爭A地自僅得通行系爭B地至聯外道路。並聲明：⒈確認被上訴人就上訴人所有坐落系爭B地有通行權。⒉上訴人應容忍被上訴人在上開通行權範圍內舖設水泥路面通行，並不得為任何阻礙通行之行為。
⒉系爭A地面積為1,040平方公尺，而鄉村區乙種建築用地之
建蔽率為60%、容積率為240%，則系爭A地之建築物總樓板面積可達2,496平方公尺，遠超過內政部建築技術規則第2條「總樓板面積1,000平方公尺以上路寬須有6公尺」之規定，原審未參酌系爭A地建築時之基本需求，亦未考量上開建築相關規定，恐使系爭A地無法為建地之通常使用，遑論發揮袋地之經濟效用。退步言之，系爭A地實際使用現況為放置40呎高櫃貨櫃、大型雙層巴士，且建築期間亦有大型施工車輛進出，而原審判決通行範圍之路寬僅為3公尺，上述車輛幾乎無法順利通行，考量大型車輛轉彎迴旋半徑，通路寬度至少須5公尺方足以順利通行。
⒊同段411-1地號土地與同段410-1地號土地於昭和17年合併
後再分割出同段410-10地號土地（即系爭A地，取代411-1地號土地），而系爭A地及系爭B地均分割自母地號同段411-1地號土地，且於昭和17年8月10日分割後原始取得者均為黃和順、黃天賜、黃榮君、黃榮麟4人，應有民法第789條第1項後段規定之適用。
（二）答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）附帶上訴聲明：⒈原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，再確認附帶上訴人就同段411-7地號土地（
即系爭B地）如原判決附圖編號B部分有通行權，附帶被上訴人應容忍附帶上訴人就上開範圍之土地通行，並不得阻止。
⒊第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、上訴人即附帶被上訴人即被告蔡錦福、蔡林自（以下簡稱上訴人）方面：
（一）上訴人事實之陳述及所用證據，除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
⒈依臺南市佳里地政事務所111年12月13日所登記字第111012
1484號函說明所示，被上訴人所有系爭A地形成袋地之合併分割沿革，為同段410-1地號與同段411-1地號土地合併後再分割之土地，且於分割合併後之同段410-1地號土地之西側與南側均有臨道路，故系爭A地分割前合併後之土地即非袋地，亦即同段411-1地號土地及其袋地通行權之原因及權利，經合併後不存在。是以，被上訴人所有系爭A地形成袋地之前述合併分割沿革，與上訴人所有系爭B地並無關聯，依民法第789條規定，被上訴人應僅得就系爭A地之分割合併後土地範圍，主張袋地通行權。
⒉被上訴人辯稱：自其出生起日常通行系爭B地，以及業與上
訴人存有私下通行默契云云，均非事實。⒊依臺南市佳里地政事務所112年3月17日所登記字第1120024
325號函說明所示，無從判斷系爭A地、系爭B地於昭和17年11月30日之所有人是否相同，故被上訴人不能證明系爭
A、B二地所有人或共有人係同屬一人，與民法第789條第1項後段規定之要件不符。
⒋原判決未衡酌上訴人所有系爭B地係屬農地，倘經被上訴人
主張通行致影響被上訴人利用土地種植農作、供以通行是否符合農地農用而遭受課徵稅賦或行政罰鍰、不易處分等情之影響甚深，亦未審酌系爭A地周遭鄰地之土地性質、地理狀況、相鄰土地所有人及利用人之利害得失等情。
（二）原審判決確認被上訴人就上訴人所有系爭B地上，如原判決附圖所示編號A（面積43.8平方公尺）之土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上揭通行範圍內之土地通行，並不得為任何阻礙通行之行為。上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回；⒉第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（三）對附帶上訴之答辯：被上訴人縱得通知系爭B地，亦只須3公尺寬度即足供通行，其餘理由與上訴理由相同。並聲明：⒈被上訴人之附帶上訴駁回。⒉附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：⒈被上訴人為臺南市○里區○○○段000000地號土地（即系爭A地）之共有人。
⒉上訴人為臺南市○里區○○○段00000地號土地（即系爭B地）之所有人。
⒊系爭A地與系爭B地相鄰。
⒋系爭A地為與公路無適宜聯絡之袋地。
（二）爭執事項：⒈系爭A地與系爭B地，是否均分割自臺南市○里區○○○段00000
地號土地？其所有人是否曾相同？⒉被上訴人主張系爭A地對上訴人所有系爭B地有通行權存在
（民法第789條第1項前後、段），有無理由？如有，被上訴人黃中龍主張通行方法是否適當（3米寬或6米寬）？是否屬於最小侵害的通行方式？
四、得心證之理由：
（一）按民法物權編施行法第1條規定「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」，第2條規定「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」。又民法係自臺灣光復之日（民國34年11月25日）始施行於臺灣（參照司法院院解字第3386號解釋），而臺灣於日治時期本省人間之物權事項，依日本大正11年9月18日敕令第406號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，指定日本民法、商法等法律規定自翌年起於台灣生效，故日本民法自日本大正12年（民國12年）1月1日起直接適用於臺灣本省人間之民商事項。而日本民法第213條「因土地之分割，致生有不通公路之土地者，該土地所有人為通公路，僅得通行其他分割人之所有地。在此情形，無庸支付償金。前項規定，於土地所有人讓與其土地之一部時準用之。」之規定，與民法第789條第1項前段「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」之規定，可謂相同，足見臺灣自日治時期大正12年1月1日（民國12年1月1日）起適用日本民法第213條至臺灣光復適用現今民法第789條第1項前段規定，關於土地因一部讓與或分割而形成袋地者，僅得由受讓人或讓與人或其他分割人之所有地通行。
（二）被上訴人主張而系爭A地及系爭B地均分割自母地號同段411-1地號土地，應適用民法第789條第1項前段規定得通行系爭B地云云。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
⒈依臺南市佳里地政事務所函文及所附登記簿等資料，可知
昭和17年（民國31年）11月30日同段411-1地號土地先分割出同段411-6地號土地後，復與同段410-1地號土地合併，合併後之土地保留地號為同段410-1地號，之後再分割出同段410-6地號至同段410-10地號土地（同段410-10地號土地即系爭A地），有臺南市佳里地政事務所111年11月16日所登記字第1110109039號函及附件日治時代土地登記簿、同所111年12月13日所登記字第1110121484號函及附圖、同所112年3月17日所登記字第1120024325號函及附件日據時代土地登記簿附卷可憑。則依上述分割、合併、再分割之過程，可知系爭A地最後係自同段410-1地號土地分割而成。
⒉系爭A地尚未自同段410-1地號土地分割出之前，同段410-1
地號土地之西、南側均有可供通行之道路，即當時同段410-1地號土地並非袋地，故可知系爭A地係因自同段410-1地號土地分割出來後，才成為不能通行公路之袋地。故依民法第789條第1項前段及日本民法第213條之規定，系爭A地僅得經由同段410-1地號土地通行之公路。
⒊被上訴人雖主張系爭A地系爭A地均分割自母地號同段411-1
地號土地，其得經由系爭B地通行至公路云云。然依上述系爭A地之分割、合併、再分割過程，系爭A地之所以成為袋地，既係因其自同段410-1地號土地分割所致。揆諸說明，無論系爭A地在與同段410-1地號土地合併再為分割前是否與系爭B地均分割自同一母地，依民法第789條第1項前段及日本民法第213條之規定，系爭A地均僅得經由同段410-1地號土地通行至公路。是被上訴人依民法第789條第1項前段之規定，主張得經由系爭B地通行至公路云云，於法無據。
（三）再按「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，民法第789條第1項後段定有明文。本件被上訴人復主張系爭A地與系爭B地於昭和17年8月10日分割後之原始取得者（所有人）均為黃和順、黃天賜、黃榮君、黃榮麟4人，應適用民法第789條第1項後段規定得通行系爭B地云云；惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈現行民法第789條第1項後段係於98年1月23日修正增訂，而
民法物權編施行法對於民法第789條第1項後段並未有特別規定，則依民法物權編施行法第1條「民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」之規定，系爭A地與系爭B地縱於昭和17年（民國31年）分割時之所有人相同，亦難認符合民法第789條第1項後段規定。
⒉況系爭A地於昭和17年自同段410-1地號土地分割出來之時
，系爭A地所有人為黃和順、黃天賜、黃榮君、黃榮麟、黃萬福5人，而系爭B地之所有人為黃和順、黃天賜、黃榮君、黃榮麟4人，有臺南市佳里地政事務所112年3月17日函及所附日據時代土地登記簿可稽（見原審卷第248-250頁、第258-260頁）。故被上訴人主張系爭A地於昭和17年自同段410-1地號土地分割出來之時，與系爭B地之原始取得者（所有人）均為黃和順、黃天賜、黃榮君、黃榮麟4人云云，並不足採。而系爭A地與系爭B地於日治時期昭和17年分割時，既非原同屬「一人」或「相同數人」之情形，自無民法第789條第1項後段之適用。
⒊從而，被上訴人以系爭A地、系爭B地於昭和17年（民國31
年）分割後之所有人相同為由，依民法第789條第1項後段之規定，主張得經由系爭B地通行至公路云云，亦屬於法無據。
（四）綜上，被上訴人依民法第789條第1項規定，請求通行系爭B地，於法均屬無據。而上訴人抗辯系爭A地僅得經由同自原同段410-1地號土地分割出之其餘土地通行至公路，無權通行系爭B地等語，則為可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第789條第1項提起本件確認之訴，請求確認被上訴人對系爭B地有通行權存在，為無理由，應予駁回。原審判決確認被上訴人就上訴人所有系爭B地上如原判決附圖所示編號A部分之土地有通行權存在，自有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。又原審就不應准許被上訴人通行系爭B地上如原判決附圖所示編號B部分土地部分，為被上訴人敗訴之判決，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
審判長法官 張 玉 萱
法官 洪 碧 雀法官 王 獻 楠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書 記 官 李 雅 涵