臺灣臺南地方法院民事判決112年度簡上字第274號上 訴 人 蕭國穗訴訟代理人 魏宏儒律師被上訴人 林保川訴訟代理人 蔡弘琳律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國112年8月28日111年度營簡字第592號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文；依同法第436條之1第3項規定，此於簡易訴訟之上訴審程序亦準用之。被上訴人答辯稱上訴人從未於原審主張分管協議之法律關係，屬新攻擊防禦方法之提出，不得提出云云，惟上訴人之上開主張，攸關其如附圖編號A、B、C所示之地上物占有臺南市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)是否具有合法權源，核屬補充防禦方法，且上訴人於原審程序亦未委任律師為訴訟代理人，非必對於分管協議的法律意義及效果知之瞭然而具備可以提出作為防禦方法的問題意識，若不許其提出上開防禦方法，將顯失公平，是參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即原審原告於本院主張除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：上訴人原審所為之抗辯理由，係以被上訴人所有系爭土地係登記於訴外人蕭芷伶名下(指訴外人蕭芷伶為共有人之一)，蕭芷伶並無請求拆屋還地之意及被上訴人應先訴請分割系爭土地後方得確認其有無占用土地，以上業經原判決敘明在卷。乃上訴人上訴後再就系爭土地已經共有人全體為分管協議，核屬新防禦方法，依法自不許提出，更毋庸審酌。上訴人抗辯坐落系爭土地上即如原判決附圖編號A所示二層透天厝、編號B所示鐵皮棚架及編號C所示鐵皮磚造建物(下稱系爭建物)均係有權占有云云，其理由無非係以其母即訴外人蕭黃罔飼、被上訴人之父即訴外人林明魯與其他共有人已於民國00年0月間就系爭土地、同段672地號兩筆土地已劃分使用方式，並明確計算出各共有人得使用之面積，而使各共有人間就現狀為分管使用，並提出使用權同意書為據。衡情，此一同意書如確為上訴人執有中，何竟未於原審審理中即行提出，乃遲至二審審理始行提出，其中緣由，已非無疑。觀諸該同意書，「標題」已載明：「茲有等人，擬在下列土地建築層造建築物雜項工作物棟業經等人完全同意，為申請建造雜項執照特立此同意書為憑…」，另「土地標示及使用範圍如下」欄，則記載「蕭明蟬，後壁頂長長短樹59，Z000000000」等語，綜互以觀，足認此一同意書顯係專供證人蕭明蟬建屋所需而由其自行收執中。上訴人以此作為系爭建物合法占有系爭土地權源，要屬無稽。上訴人之配偶(訴外人蕭林足)於原審112年5月1日現場履勘時，曾當場表示系爭建物為其公公即被告父親(訴外人蕭耳)興建而成云云，與證人蕭明蟬之證詞未見相符，自難採信。又上訴人就糸爭建物占用位置、範圍既無法確定，自難以此遽認系爭建物即為有權占有系爭土地；復參諸臺南市政府財政稅務局新營分局112年12月5日南市財營字第1122613535號函所載，就有關系爭土地上，並無上訴人或其父蕭耳房屋設籍資料，再依上訴人於原審現場勘驗時，亦自稱：「如有侵占原告土地(指系爭土地)願意拆屋還地」等語，上訴人亦自知其所有系爭建物合法占用土地範圍僅止於同段672地號土地地界內。從而，上訴人就系爭土地逾界建屋部分，為無權占有，要屬無疑。並聲明：駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人即原審被告於本院答辯除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴人之母親蕭黃罔飼與被上訴人之父親林明魯及其他共有人間，就系爭土地（重測前臺南市○○區○○○段000地號土地）、頂平段672地號土地（重測前臺南市○○區○○○段000○0地號土地）存有分管契約。至少遲於00年0月間特意向白河地政事務所調取土地謄本等資料，系爭土地之共有人間就系爭土地即有一次劃分使用方式，並明確計算出各共有人得使用之面積，而使各共有人間就現狀為分管使用之土地使用權同意書。系爭土地上各共有人均有自己之建物或地上物存在，各自使用、管理，有自己之門牌號碼、水電錶，皆未予干涉，歷有年所，倘認無明示分管契約，亦應認有默示分管契約之存在。系爭土地上各共有人均有自己之建物或地上物存在，並非僅有上訴人具有事實上處分權之建物，如被上訴人亦有繼承自其父親林明魯之建物或地上物。又如上開土地使用同意書中之共有人，尚有證人蕭明蟬仍住居於系爭土地上其自己或其親屬所設之建物或地上物。倘依被上訴人之主張，則在系爭土地上任何建築物或地上物，包含其繼承其父親林明魯之建物或地上物，豈不是也無權占有系爭土地，亦應拆屋還地。上訴人於系爭土地上具有事實上處分權之建物，亦是從父祖輩一代而來。既然父祖輩於共有系爭土地時期，已有各自規劃使用之分管契約存在，其後代繼承人，亦係繼承其權利義務，彼此間在未有分割共有物前，自仍受分管契約之拘束。上訴人於系爭土地上具有事實上處分權之建物，乃係有權使用，並非無權占有。被上訴人亦應受其父親林明魯與他共有人間所約定之分管契約拘束。因此，被上訴人之主張為無理由。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、得心證之理由：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還占有標的者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。另按分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，此種契約為共有人全體訂定而成立（最高法院105年度台上字第1733號判決參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院89年度台上字第585號、100年度台上字第2103號判決並參）。復按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項本文分別定有明文。依次，財產上之契約關係，不因契約當事人死亡而消滅，本於契約所生之權利義務，由繼承人所承受。共有人訂立之分管契約乃屬契約關係之一種，若無效力終止消滅之情事(按分管契約發生效力終止事由如下列情形：定有期限而期限屆滿；全體共有人同意終止；分管的特定部分因不可歸責共有人事由而不能為使用收益，也不能回復〈例如被國家徵收〉；經法院依民法第820條第3項裁定變更；共有物分割)，自為共有人之繼承人所繼承而同受拘束。
(二)查：⒈上訴人為系爭建物事實上處分權人，因系爭建物部分結構坐
落於系爭土地，占有如附圖編號A、B、C所示部分土地等情，有土地登記一類謄本、課稅明細表、勘驗筆錄、航照套疊地籍圖1份、臺南市白河地政事務所112年5月24日所測字第1120047444號函附土地複丈成果圖、現場照片在卷可稽（調字卷第49-61、111-115頁；營簡字卷第41-43、45、67-69、83-88頁），且為兩造所不爭執，是此部分事實，堪先認定。
⒉上訴人對於其系爭建物占有系爭土地之事實不爭執，惟否認
為無權占有，則應由上訴人對於其係基於合法占有權源乙節，負舉證之責。就此：
⑴上訴人提出土地使用權同意書、地籍圖謄本、土地登記簿
為證(簡上字卷第25-62頁)，被上訴人固否認其真正，惟上開文書業經上訴人於本院審理時提出全部原本供本院核對無誤(簡上字卷第88、199頁)。另觀之上開土地使用權同意書上寫有姓名、蓋有印文之證人蕭明蟬亦於本院審理時到庭結證：『(提示上證3照片；這是否是你的房子？)紅色屋頂是我的房子，紅色的房子。(紅色旁邊的淺色屋頂是否也是你的房子？)照片最旁邊是我現在住的，這三間都是我的（證人以鉛筆圈記其所居住房屋）。（提示上證4照片；照片上是誰的房子？)右手邊是林保川的房子（證人以鉛筆圈選在其指稱之建物上），前面是雞舍，後面的兩層的是上訴人蕭國穗的。(蕭國穗增建時，蕭國穗要興建房子之前是否有經過你的同意？)我有給蕭國穗蓋要讓他蓋房子的印章。（提示簡上卷第27至31頁同意書原本；第29頁同意書你有沒有看到你的名字？)是，這是我寫的。印章也是我蓋的。大家都有蓋。同意給蕭國穗蓋，所以才會蓋給他。我兒子有帶蕭國穗去找我的姪子萬春蓋章，萬春有改過名字。(蕭明來和你是什麼關係？)我弟弟。(蕭明來、吳萬春、還有你是否是屬於同一個家族？)我們同一個家族。(你在那裡居住多久？)70、80年。(你住那麼久，你們有沒有鄰居有因為房子住在那裡發生糾紛？)沒有。(所以大家都認為自己是用自己的土地，用自己的範圍嗎？)都是自己的土地。都是我們的名字。(上證5照片蓋兩層樓的房子，其他人有沒有蓋同意書？)這間我有蓋，我拿印章去給蕭國穗蓋的。（提示土地使用同意書；依據同意書上，用印之人有蕭珠清等10人，你有沒有當場看到他們蓋章？)我沒有看到他們蓋章的時候。我蓋的時候只剩我沒有蓋。(你是有看過同意書還是把印章交給其他人幫你蓋？)我的印章交給蕭國穗蓋，蕭國穗拿去他自己家裡蓋，我沒有看到蕭國穗蓋章。(蕭國穗稱這張同意書是要做什麼？)蕭國穗要蓋房子的。(蓋房子為何要蓋這張？)大家同意讓他蓋。(蕭國穗有沒有說要讓他蓋的範圍？)蕭國穗原本有古厝，是拆除原來的古厝要蓋。(之後兩層樓磚造蓋好之後有沒有再行增建？)因為要做工廠，有蓋前面的，要連在一起做工廠。（提示調字卷第29及30頁原證二照片；這些鐵皮雨遮是何時蓋的？)我不知道。當時隨自己搭，也沒有蓋章，沒有蓋大房子就沒有在申請。
(蓋這些鐵皮雨遮的時候你不知道，所以也沒有讓你簽署同意書或蓋章？)沒有。(所以你蓋同意書時，沒有和蕭國穗確認蕭國穗可以興建的位置及範圍嗎？)我同意蕭國穗蓋房子。但是沒有說要蓋哪裡和蓋的範圍，就是古厝的地方拆掉。(蕭國穗現在兩層樓房子與原來古厝的地方是否是同一個位置？)我不知道。(你們鄰居在興建房屋，你是否都知道？)知道。都住在那裡。(你有反應說他們不能蓋嗎？)沒有。(你會同意他們這樣蓋房子嗎？)我沒有阻擋就是同意。(鄰居他們在興建及翻修，你的想法就是他們個人使用個人的範圍嗎？)隨他們，我沒有在阻擋。我們裡面的人，共有人間要怎麼蓋都沒有在阻擋。我們共有人都沒有人在檔的。』等語(簡上字卷第132-137頁)，可知蕭明蟬確實有在該同意書上簽名蓋章的事實，而蕭明蟬也可證述簽署該同意書的緣由。依此，上訴人對於其提出之上開文書的形式上真正，除有原本可供比對，且經本院核對時亦可查知該等文書紙質已呈泛黃老舊之態(簡上字卷第199頁)，衡情已屬年代距今遙遠的文書，臨訟製作之可能性極低。是以綜上各情，上訴人對於上開文書之真正的舉證，已屬充足而可以採憑。
⑵循上，稽之上開土地使用同意書上的簽章及持分面積計算
等記載內容，與上訴人提出之地籍圖謄本、土地登記簿所示之地號、權利人等事項可以一致，而該土地登記簿乃是00年0月間所調取，此有該登記簿後附之地政機關日期文戳章可考(簡上字卷第51頁)，是可知系爭土地當時的共有人，至遲於00年0月間已有將分管契約的成立形諸於書面之意思與行為；實以分管契約乃屬諾成契約，不以訂立書面為必要，酌之證人蕭明蟬證述其居住在系爭土地已有70、80年光景，以共有人在其上興造建物及相互包容的景況，共有人於80年之前已有分管契約之形成，亦屬可徵。又承上蕭明蟬之證詞，其自身居住在系爭土地歷時已久，其他各共有人也有在該土地興造建物之舉，各自均知悉其情，也接受其果，足認各共有人均彼此包容肯認其各有占用之特定範圍，並各自蓋有建物居住。是系爭土地上共有人，數十年以來各自使用土地之特定部分，既已傳承數代迄今，彼此包容、互不干涉他人使用範圍，堪認系爭土地最初之共有人，即有實際上劃定使用範圍之積極行為，而成立分管使用的約定，繼之又有上訴人提出之上開土地使用權同意書之訂立，其後之歷代子孫均沿襲該約定，繼續占有使用各該共有人傳承下來之特定使用範圍，可間接推知80年之前有默示分管契約之存在，尚非單純之沉默，80年間之後則有直接以書面為證的分管契約存在。
⑶被上訴人雖執前詞以陳，然上開土地使用權同意書確實有
當時複數共有人的簽名用印，上訴人亦可提出文書的原本為佐，被上訴人認為該同意書是專供證人蕭明蟬建屋所需而自行收執云云，容為對於該文書內容的單方面解讀，難以推翻上開分管契約存在的認定。至於被上訴人所引上訴人及其配偶於原審履勘時之陳述，其配偶之言為訴訟外第三人之一方意見，難以執之為認定事實的證據，上訴人稱如有侵占土地，願意拆還等語，則為假設語句的表達，該假設條件正為本件訴訟的爭點所在，自不能憑此而為不利於上訴人之認定。而系爭土地上雖無上訴人或其父設立稅籍資料，然房屋的稅務設籍乃屬公法上關於課徵稅捐的管理規制，非必可用以作為民法上判斷私權利存否得喪的依據。是以被上訴人所執之前揭主張，均無法撼動本院對於上訴人已就分管契約存在之舉證所為的認定。
⒊依上，上訴人主張如附圖編號A、B、C所示之地上物，乃是基
於共有人間之分管契約而占有系爭土地，應屬可採；兩造均為該土地共有人之繼承人，自應繼受該契約之法律關係而均受到拘束。上訴人執以主張該等地上物是有權占有系爭土地，洵屬有據。
(三)從而，被上訴人雖依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除如附圖編號A、B、C所示之地上物，並返還該占有土地予被上訴人及其他全體共有人，惟上訴人主張系爭土地之共有人間有分管契約存在並為兩造所繼受，因此乃屬有權占有，確有其據，被上訴人之請求，難以准許。原審判決未及審酌上情，而為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行及免為假執行宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
四、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 葉淑儀
法 官 侯明正法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
書記官 彭蜀方