臺灣臺南地方法院民事判決112年度簡上字第79號上 訴 人 莊文憲被上訴人 莊永隆上列當事人間請求除去地上物返還土地事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國111年12月20日111年度營簡字第529號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原審原告於本院主張除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：上訴人以訴外人莊金陵所書立土地使用同意書係合法有效為前提◦於本案中，莊金陵雖為臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，然因土地使用權範圍已有爭議，即莊金陵並無擁有系爭土地範圍之合法使用權源；雖該同意書已表明「將系爭範圍土地無條件供莊文憲使用」，然並無法使上訴人合法取得使用系爭土地(含道路）之專用權利。該土地使用同意書表明：「道路係維持共有，由公眾通行使用」、「並非任何人得單獨使用」，可見停車範圍之土地無法由上訴人單獨取得占用該地，並排除他共有人使用之權利。系爭土地雖部分巳開闢為道路使用，唯目前該範圍土地所有權，仍維持共有狀態，保有共有土地之性質，仍應依照共有關係為使用，上訴人並無單獨合法使用之權源，仍然應遵循共有土地之使用規則使用之，不得於系爭土地長期停用車輛，占用該地，妨礙他共有人之使用。被上訴人否認有分管協議及全體協議，也否認被上訴人父親和上訴人父親有分管協議。上證一立同意書人莊金陵無權就系爭土地單獨同意上訴人使用占有。土地道路部分，因為區公所發文不認為是現有道路，被上訴人否認那是既成道路。上訴人曾經在現場跟被上訴人指明旁邊水溝都是我們和他們之間的界線，而且水溝是我們家的，這點也有跟被上訴人的哥哥講過，所以沒有所謂旁邊再留5尺的問題。並聲明：上訴駁回。上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人即原審被告於本院答辯除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴人援據土地共有人莊金陵之明示授權同意之下，接續早年先祖原即已有之分管劃定使用範園，各自使用收益，法律秩序早已安定，原並無不合，原審不顧上訴人已提出土地共有人莊金陵之書面同意書，可資足證確係經過共有人將自己分管範園，同意交由上訴人使用收益之情狀，自非原審所謂之無權占有。上訴人接續原先祖基於分管協議約定之下使用之特定區域土地，並係於約民國70年間就該區域土地興建1層樓建物居住使用，並為通風採光及通行使用等目的，預留約5尺寬度之餘裕距離，與社會常情並無不合，且於該5尺寬度之餘裕範圍，於該房屋興建之始，即已有以水泥鋪設水泥地面之情狀，明顯存在歷數十年以上之久，均足證上訴人使用系爭特定區域範園早已行之多年，歷年均無人有任何之異議，足證上訴人係按約定分管協議劃定之特定區域範圍内合法使用，並無踰越分管協議約定範園之虞。上訴人興建之1層樓房屋包括南側之土地上水泥敷地，全部面積範園均不超過共有人莊金陵持分權利範園10000分之750，換算全部占有未逾404.25平方公尺之面積範園，何能陳稱上訴人有越界使用之可能？被上訴人如主張按先前約定分管協議範園僅係止於該建物牆壁南側邊際為限，不及於再往南約5尺之水泥鋪設敷地範園，則應與數十年歷史上訴人持續繼續占有使用之權利外觀範圍及社會事實不合，應屬變態事實，應由被上訴人舉證。如該土地範園已然形成具有公用地役權關係之既成道路或現有巷道，則顯然應為不特定之公眾所得自由使用，而窺該道路既已鋪設柏油路面，明顯係作為道路供人車通行使用，亦無設置任何柵欄圍籬，並已設置公用排水溝渠之形式外觀態樣，上訴人於未劃設有禁止停車標誌、標線之處所及不妨礙其他用路人、車通行處所位置侉放車輛，依法並無不合；縱有違規擺放私人物品於公用道路之上，相關爭執亦核屬公法上爭議，非屬普通法院審理私權爭議之審理範圍。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條第1項、第821條分別定有明文。依此，對於無權占有而侵害共有物者，本於所有權訴請除去妨害並返還共有物，自得由共有人中之一人單獨提起。此項權利之行使，係為全體共有人之利益，只要侵害之狀態仍然存續，自可以隨時為之。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。
（二）查：⒈被上訴人為系爭土地之共有人(權利範圍10000分之751)，
上訴人所有之如附圖(即臺南市麻豆地政事務所111年10月18日土地複丈成果圖)編號A所示之地上物（面積45平方公尺）、編號B所示之小貨車1台（面積8平方公尺）有占用系爭土地之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第三類謄本、原審勘驗筆錄暨照片、臺南市麻豆地政事務所111年11月15日所測量字第1110109773號函附111年10月18日土地複丈成果圖在卷可佐(調字卷第21-26頁；營簡字卷第53-79、81-83頁)，堪先認定為真實。
⒉上訴人對於占有系爭土地之事實不爭執，被上訴人否認上
訴人對於該土地有占有權源，則依舉證責任分配法則，應由上訴人就其占有系爭土地係有權占有乙節，負舉證之責。就此：
⑴上訴人主張系爭土地有分管協議云云，並提出訴外人莊
金陵書立之同意書為證。按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管契約使用收益及管理之權。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。分管契約既為契約之一種，全體共有人必均有意思表示構成要素之主客觀要件合致，方有成立分管契約之可言。
⑵觀之訴外人莊金陵書立之前開同意書內容謂：「本人莊
金陵所有之台南市○○區○○段000地號土地持分權利範圍之土地，先祖之間歷代即已有分管協議，鄉里間眾所週知，依據先祖之分管協議界址約定從目前房屋南側（包括水溝）鋪設水泥之範圍為界，往北係為本人莊金陵所使用範圍，往南則係為莊永隆所使用範圍，道路則係既成道路均係維持共有由公眾通行使用，並非任何人得單獨使用，本人謹立書同意本人從原來約定分管範圍全部無條件由莊文憲使用，特立此書為憑」等語(營簡字卷第49頁；簡上字卷第21頁)。莊金陵雖為系爭土地共有人之一，有前揭土地謄本可考(調字卷第23頁)，但其同意書所述內容提及先祖分管協議，卻屬其一方之言，闕乎其他證據可佐。又其所述分管界線之事，亦僅敘及其本人與被上訴人的範圍，被上訴人否認有分管契約，則莊金陵之言，仍屬其一面孤詞，缺乏其他證據可輔。況系爭土地之共有人的人數近於十人，單以莊金陵之前揭書面陳述，亦無法證明全體共有人確有就該土地特定部分各有約定使用收益範圍之事實；而上訴人之占有該土地既自稱來自莊金陵之同意，則莊金陵之立場即具有相當之利害關係，衡諸證據法則，其陳述應有其他證據相佐，方可綜斷其虛實。然上訴人僅以莊金陵之上開書面陳述為證，難以使本院形成該土地存有分管契約之確切心證。依此，上訴人實無法因莊金陵之授權而取得占有使用系爭土地特定部分或範圍的合法權利。
⑶上訴人另主張若系爭土地鋪設道路部分已形成既成道路
而有公用地役關係，則上訴人依法停放車輛，於法並無不合云云。按司法院釋字第400號解釋理由書對於「既成道路」之要件謂須①為不特定之公眾通行所必要，②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，③須經歷之年代久遠而未曾中斷(所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要)。系爭土地上雖於91年前已有鋪設道路之情，但並未經認定為既成道路或現有巷道乙節，有卷附臺南市麻豆區公所112年4月10日麻所農建字第1120242241號函及所附國土測繪服務雲可參(簡上字卷第57-61頁)，是依卷內證據，尚不足認定該土地上的道路已符合既成道路之要件。況不論私有道路或既成道路，其土地所有權人僅受供他人通行目的之權利限制，在此範圍之外，所有權即不受此限制，本於所有權而生之權能亦可行使(並參：最高法院109年度台上字第2492號判決意旨；謝在全，民法物權論〈上〉，99年9月修訂五版，第202頁)。因此，上訴人所述此節，並不影響系爭土地所有權人及共有人本於民法第767條、第821條之權利行使，實屬明確。是上訴人此部分主張，也無法對其為有利之認定。
⒊綜上，上訴人之舉證，均無法證明其確有占有系爭土地之合法權源。
（三）從而，被上訴人依民法民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人應將坐落系爭土地如附圖編號A部分（面積45平方公尺）所示之地上物、編號B部分（面積8平方公尺）之小貨車1台移除，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，核屬允當，於法並無違失。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官葉淑儀
法 官廖建瑋法 官盧亨龍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
書記官彭蜀方