臺灣臺南地方法院民事裁定112年度全字第23號聲 請 人 陳昆德代 理 人 蔡文斌律師
林冠廷律師李明峯律師邱維琳律師陳俊良相 對 人 方明祥代 理 人 林司涵律師
林峻屹律師上列當事人間就確認通行權存在等事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：相對人所有坐落臺南市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號（即重測前州南段1213之1、1213之7、1213之2、1218之8地號）土地（下稱1108、1109、1110、1111地號土地，合稱系爭土地），由前所有權人即訴外人許番麥於民國92年2月28日提供設定道路通行地役權給聲請人，權利存續期不定期限，依民法第758條第1項、第759條第1項規定，在地役權登記存續期間，不因所有權之變動而受影響，且聲請人為同段903號地號土地所有權人（應有部分29分之2，下稱903地號土地）。系爭土地已鋪設柏油作為道路通行使用多年，惟相對人於112年1月初，在1108地號土地北側及1111地號土地設置如附圖所示A、B部分之鋼板圍籬阻斷通行，聲請人於112年1月10日以存證信函通知相對人拆除及不得再有阻礙通行之行為，惟相對人置之不理，聲請人已提起訴訟，請求判決相對人拆除圍牆及提供通行。又相對人於系爭土地上架設鋼板圍籬阻斷通行，導致聲請人無法通行，903地號土地左邊942地號土地是私人土地，扣除942地號土地的範圍後，剩下可通行的寬度僅有1.5米，也有礙救災等需求。
聲請人願供擔保以代釋明，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，請求裁定准予定暫時狀態假處分。
二、相對人則以：聲請人之假處分聲請案係關於通行不動產役權的不外乎就是以相對人名下之系爭土地作為通行對象。不過，現在系爭土地周圍雖然以鋼板圍籬圍住，但是如聲請人的本案訴訟獲得有利判決的話，執行法院只需命把鋼板圍籬拆掉即可，對於將來的強制執行程序上並沒有任何困難。其次，聲請人形式上是主張其經登記的通行不動產需役地權利人，而由於不動產物權具有追及效與對世效，聲請人如獲得本案勝訴判決而確定，聲請人亦可執此確定勝訴判決對訴訟中受讓系爭土地之第三人執行（確定判決效力會及於受讓系爭土地之第三人)，於此情形，縱然相對人於本案訴訟中將系爭土地移轉予第三人，亦不會致使聲請人將來不能強制執行或甚難執行，簡言之，聲請人所為之本件假處分並不符合民事訴訟法第532條第2項之要件。再者，依照當地的地形路貌，系爭土地並非聲請人唯一可對外的連通道路，聲請人可經由其他道路達成其通行之目的，相對人於自己所有的系爭土地圍上鋼板圍籬，並不會有堵塞聲請人土地通行的狀況，根本就不存在聲請人於聲請狀上所稱「無法通行」的情形，至多僅屬於較不便利。既然聲請人並不會因為系爭土地上之鋼板圍籬而通行完全遭堵塞，聲請人自然也沒有因此面臨什麼重大損害或急迫危險，聲請人本件聲請也不符合民事訴訟法第538條第1項定暫時狀態假處分的要件，應駁回其聲請等語，資為抗辯。
三、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。而有無定暫時狀態之必要，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，如聲請人就聲請定暫時狀態處分所欲避免之損害遠大於相對人因該處分所受損害者，即屬因避免重大或顯著之損害而有定暫時狀態之必要。又按法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。
四、經查：㈠聲請人主張相對人所有之系爭土地，由前所有權人即訴外人
許番麥於92年2月28日提供設定地役權給聲請人，權利存續期不定期限，聲請人為903號地號土地所有權人（應有部分29分之2），以及相對人於112年1月初，在1108地號土地北側及1111地號土地設置如附圖所示A、B部分之鋼板圍籬，聲請人於112年1月10日以存證信函通知相對人拆除及不得再有阻礙通行之行為，惟相對人置之不理，聲請人已提起訴訟，請求判決相對人拆除圍牆及提供通行等語，業據其提出現場照片、系爭土地登記謄本、地役權設定契約書、他項權利證明書、地籍圖謄本、存證信函、回執及起訴狀為證，且為相對人所不爭執，復經本院於112年5月23日至系爭土地勘驗，並囑託臺南市安南地政事務所測量及製作複丈成果圖，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，是聲請人上開主張，應可採信；又相對人稱：依照當地的地形路貌，系爭土地並非聲請人唯一可對外的連通道路，聲請人可經由其他道路達成其通行之目的等語，經本院現場勘驗結果，聲請人所有之903號地號土地可從臺南市安南區州南八街往西接州南七街，再往南接州南六街往東即可至對外道路，是相對人此部分之主張，亦可採信。依上開認定，堪認聲請人就兩造間有爭執之法律關係存在，且該爭執得於本案訴訟確認乙節，已為相當釋明。
㈡另就定暫時狀態假處分之原因部分，聲請人主張：相對人於
系爭土地上架設鋼板圍牆阻斷通行，導致聲請人無法通行，903地號土地左邊942地號土地是私人土地，扣除942地號土地的範圍後，剩下可通行的寬度僅有1.5米，也有礙救災等需求等語，並提出現場照片為其論據。然查，系爭土地並非聲請人對外通行之唯一通路，聲請人人得自臺南市安南區州南八街往西接州南七街，再往南接州南六街往東即可至對外道路等情，亦經認定如上，因此，縱使聲請人無法通行系爭土地，而上開連接對外道路之距離較遠，尚難認若令聲請人繼續忍受此一情形有何過苛之情。此外，縱相對人於系爭土地設置如附圖所示A、B部分之鋼板圍籬，亦難認對聲請人或附近居民之通行有何發生重大損害及致生何急迫危險情事，是聲請人人主張因相對人設置圍籬有礙救災等需求，應無可採。
㈢因此，尚難認聲請人聲請定暫時狀態處分所避免之損害遠大
於相對人因該處分所受損害，且本案訴訟確定後，系爭土地設置狀態並無不得回復之情形，自難認有重大且具有保全之必要性。
五、綜上所述，聲請人所提證據尚不足以釋明有重大損害或急迫危險發生之情事，而有藉助定暫時狀態之程序以資防免之必要，縱其陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足，故聲請人之聲請不應准許，應予駁回。
六、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
書記官 鄭伊汝