臺灣臺南地方法院民事判決112年度勞訴字第10號原 告 宋雅茜訴訟代理人 許博傑律師（扶助律師）被 告 浩緹牙醫診所法定代理人 江鈞翰訴訟代理人 鄭渼蓁律師
陳敬于律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣53元，及自民國112年2月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用新臺幣4,940元，其中新臺幣2元由被告負擔，其餘新臺幣4,938元由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣53元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告自民國111年10月12日起任職於被告甲○○○○○（下稱被告或被告診所）擔任牙醫助理（下稱牙助），每月薪資新臺幣（下同）30,000元。被告於111年10月21日以原告太有主見、無法記住全部療程為由解雇原告，實則原告針對被告交辦事項均盡力完成，被告沒有指派固定牙助指導原告，原告甚至於午休時間觀看器械勤作筆記，各療程有不同器械，要數日內記熟實屬為難，原告沒有經常遲到，又111年10月19日因更換班表，原告為確認排班才在凌晨打電話給護理長，原告沒有不能勝任工作，被告終止勞動契約應係違法。又被告未依規定為原告投保勞保，片面要求原告不再上班，原告於111年11月10日以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第
5、6款終止兩造間勞動契約。原告年資自111年10月12日起至111年11月10日，被告應給付資遣費1,230元；被告未開立非自願離職證明書予原告，且導致原告無法領取職業訓練生活津貼108,000元；原告月薪30,000元，被告僅以11,000元為原告投保，被告應補提撥1,134元勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶；原告經常遭同事辱罵、排斥，致原告身心壓力沈重，被告對職場環境不佳未採取必要之預防措施，違反職業安全衛生法、職業安全衛生設施規則，被告應給付原告精神慰撫金20,000元。
二、原告依勞基法、勞工退休金條例（下稱勞退條例）及侵權行為損害賠償之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告129,230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應提撥1,134元至原告於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶；㈢被告應開立非自願離職證明書予原告；㈣前開第1、2項，願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告到職後，被告安排資深牙助帶領原告熟悉工作，牙醫師進行治療需非常專注，原告多次於診間大聲講話，經制止仍不斷出現相同行為；原告常於牙醫師進行治療期間，詢問牙醫師治療原理而干擾治療；資深牙助以不會干擾診間他人之音量向原告解說業務時，原告突然要求資深牙助音量降低；原告上班多日仍無法記住全部療程；原告於任職期間經常遲到或看錯班表，原告無法勝任牙助工作，且原告任職第一個月為試用期，是兼職人員，故被告於111年10月21日以勞基法第11條第5款合法終止勞動契約，並無權利濫用。被告依原告到班時數，結算薪資為6,928元（以時薪170元，乘以上班診數計算），原告於被告解雇後，未表示仍欲提供勞務，反而主動聯絡被告開立非自願離職證明書，可見原告亦認知勞動契約於111年10月21日已終止。
二、就原告各項請求之意見：㈠請求資遣費1,230元部分，依原告親簽之111年10月薪資發放明細表，其上記載「兼職」、「時薪170元」，原告從未對薪資金額爭執，且原告面試時已知悉第一個月為試用期，並非月薪30,000元。依原告時薪170元及其領取之加班費計算，被告應給付原告資遣費47元。㈡請求提撥勞工退休金1,134元部分，原告為兼職人員，月薪未達基本工資，故提撥勞工退休金級距依「勞工保險投保薪資調整表」備註欄第5項以11,100元之最低投保薪資申報，被告已提撥足額之勞工退休金。㈢請求開立非自願離職證明書及賠償職業訓練生活津貼108,000元部分，被告未拒絕發給原告非自願離職證明書，係原告自己不願意領取。㈣請求精神慰撫金20,000元部分，原告未舉證被告診所員工有何霸凌、孤立原告之行為，原告所述並非事實。且原告所提診斷證明書、康舟診所病歷摘要，難認被告診所員工霸凌原告致其病況加重，另病歷摘要之記載僅依原告主訴記載，不能以此認定與被告職場環境有關。
三、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、兩造間勞動契約是否有約定「試用期」，試用期間原告是否為時薪計之兼職人員？及被告終止勞動契約是否合法？
㈠、試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號民事判決意旨）。勞基法未對試用期間或試用契約制定明文規範，勞雇雙方當得本於締約自由原則自行議定試用期間，若其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，該約定應為合法有效，然審酌試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，其法律上性質乃附保留終止權之約定，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之終止權，法律上容許較大之彈性，勞工權利不若正式任用受一般勞動契約保護，故試用期間不宜漫無限制，應以足以審認勞工是否具備勝任工作能力必要範圍內為限，3至6個月試用期間應屬合理範疇（臺灣高等法院109年度勞上字第12號判決意旨，本院同此認定）。
㈡、就勞動條件之約定，原告主張月薪30,000元，並無試用期，被告辯稱到職日起一個月為試用期，以時薪170元乘以上班診數計算薪水等語。就此，被告終止勞動契約後，已依打卡紀錄核算薪資予原告，薪資發放明細表記載約定薪資結構「時薪170元」、「診數11診」、「職位：兼職」，並以時薪×診數(每診3.5小時)＋加班費，扣減代扣之勞保費後，發給原告6,928元（計算式：170元×11×3.5＋414元－31元＝6,928元），該薪資明細表經原告親簽確認，有111年10月薪資放明細表在卷可稽（見本院卷第77頁），原告雖主張簽署時受迫於被告壓力且無適當閱覽期云云，惟原告於起訴前至臺南市政府勞工局聲請勞資爭議調解時起，迄至本院辯論終結為止，從未主張被告核發之111年10月薪資有何錯誤，且未就「迫於壓力而簽署」舉證以實其說，堪認被告辯稱之薪資勞動條件較為合理。且證人即被告診所牙助乙○○到庭證稱：我自110年8月任職於被告診所迄今（證人一開始稱111年，後改稱110年），擔任牙助，所有牙助一開始都是先兼職，兼職算時薪，兼職原因是醫師說有試用期，我兼職的那個月，發薪水時，我有拿過類似本院卷第77頁的薪資單等語（見本院卷第191至193頁、第198頁），亦與被告所辯一致，復與被告診所由兼職轉正職之牙助勞工保險投保薪資調整表互核相符（見本院卷第155至159頁），由以上證據勾稽核對，堪認被告診所歷來牙助任職第一個月皆以試用期、兼職、部分工時未達基本工資之月投保薪資11,100元予以投保，較可採信。又被告診所與牙助間之試用期約定，並無違反公序良俗、誠信原則或強制規定之情事，期間亦僅一個月，應屬合理，自屬合法有效。至原告主張其是看到人力銀行被告刊登之徵才訊息，其上記載月薪30,000元至35,000元，並無提到試用期等語，並提出徵才訊息頁面為證（見本院卷第119至121頁），惟徵才訊息與實際面試、應徵時談妥之勞動條件未必一致，況徵才訊息上職務類別泛載「護理長、牙醫助理、診所助理」，衡情護理長不可能薪資完全與牙助一致，是兩造有無試用期、兼職之約定，仍應以實際面試所談之勞動條件為準。又兩造間並無簽立書面勞動契約，是本院僅能勾稽前述3項證據①原告親簽之薪資明細表、②證人乙○○證言、③其餘牙助兼職轉正職之勞保投保薪資調整表，而認被告所辯可採。綜此，兩造間勞動契約有試用期一個月及試用期間為兼職計薪（時薪170元）之約定，堪予認定。
㈢、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第3189號、2722號民事判決意旨）。準此，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之終止權，此時勞基法第11條第5款「不能勝任工作」之認定，法律上容許較大彈性，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之，只要未濫用權利（例如解僱事由顯與職業適格性或勞務內容並無關聯），應為法之所許。
㈣、就本件解雇合法性之部分，證人乙○○證稱：原告因為工作表現經被告終止勞動契約；有醫師、助理反應看診時原告音量太大聲；原告會去問醫師問題，不是問助理；以原告與另名牙助鍾帆榆相較，鍾帆榆工作狀況比原告好一點，原告常常忘東忘西，忘記療程步驟，牙助到職都會跟他說療程步驟，會跟新進人員介紹器械，讓他知道東西要去哪裡拿，才能協助醫師，因為有教過原告這個療程，原告還是會忘記器械放哪裡，也有其他助理反應原告忘記器械放哪裡；被告診所有口頭上告知原告哪裡做不好、應該改善等語（見本院卷第194至197頁、第200頁）。衡情，證人乙○○雖任職於被告診所，惟其於原告任職期間，亦有其與原告以Line通訊之紀錄經原告提出作為證據（見本院卷第177頁），堪認其二人未有交惡之情，證人並無刻意虛偽設詞以構陷原告而自陷偽證罪處罰之動機，應認其證言可以採信，且原告並未否認其針對器械確有不熟悉擺放位置的情形，僅主張學習日數尚短、未免強人所難，亦未見原告否認「看診時原告音量太大」、「問醫師而非問助理」，而牙助主要工作內容是配合牙醫師為病患進行不同療程時，準備不同療程所需器械予牙醫師使用，是牙助應熟悉不同療程搭配之不同器械及各類器械擺放位置，才能有效協助牙醫師進行療程，參酌證人證述內容，原告學習上手之情形較其他牙助緩慢，且有聲音過大、干擾治療等情形，故原告之業務熟悉能力、適應被告牙醫診所之文化及醫護人員與助理間之應對態度，未達被告之合理要求與期待，是被告於試用期間終止兩造勞動契約，與原告之職業適格及勞務內容確有關連，難認有濫用權利之情形。綜此，原告於試用期間「大致」不能勝任其工作，被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，應屬有據。
二、原告請求被告給付資遣費1,230元、職業訓練生活津貼108,000元、補提撥勞工退休金1,134元、開立非自願離職證明書、賠償精神慰撫金20,000元，有無理由？
㈠、資遣費部分：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條第1項定有明文。又「平均工資」指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款設有「平均工資」之定義。另依勞基法第2條第4款計算「平均工資」時，發生計算事由之當日不計入，為勞基法施行細則第2條第1款所規定。查原告自111年10月12日起受雇於被告，至被告111年10月21日依勞基法第11條第5款合法終止勞動契約，則原告之工作年資為10日，資遣基數為0.014（1/2×10/365，小數點後第4位四捨五入），原告平均工資計算自111年10月12日至111年10月20日止（111年10月21日為計算事由之當日，該日1個診數不計入），共計10個診數加計加班費414元，合計6,364元，原告平均工資若依勞基法第2條第4款規定計算，將少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％，則應以6,364元之60％即3,818元計，是原告得請求被告給付之資遣費為53元（3,818元×0.014，元以下四捨五入），此部分原告請求有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈡、職業訓練生活津貼及開立非自願離職證明書部分：原告主張被告未開立非自願離職證明書，致原告受有領取職業訓練生活津貼之損失108,000元等語。惟被告診所於111年10月24日以Line通知原告「診所已備好資遣費與非自願離職證明書，請10/25當日中午12：00自行前來簽收」，有被告診所護理長與原告Line對話紀錄可按（見本院卷第87頁）。
且被告委任之訴訟代理人於112年5月15日言詞辯論期日亦攜帶非自願離職證明書當庭欲交付原告，但原告表示不願意接受等語（見本院卷第204頁），堪認被告未拒絕發給原告非自願離職證明書，原告起訴請求被告應開立非自願離職證明書予原告，欠缺訴訟權利保護必要，應予駁回。又若原告所指之「非自願離職證明書」包含離職事由應註記為勞基法第14條第1項第5或6款（見本院卷第110頁），惟被告於111年10月21日已依同法第11條第5款合法終止勞動契約，難認上開證明書之事由應列勞基法第14條第1項第5或6款，是此部分請求即屬無據。另係因原告不願領取被告開立之非自願離職證明書，若因欠缺此證明文件而致原告無法領取職業訓練生活津貼108,000元，亦與被告無涉，是原告此部分請求並無理由，應予駁回。
㈢、補提撥勞工退休金部分：雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條、第14條第1項分別定有明文。又部分工時勞工被保險人之薪資報酬未達基本工資者，其投保薪資應依照「勞工保險投保薪資分級表」備註欄規定，有關部分工時勞工所適用之投保薪資等級申報。查原告固主張每月薪資30,000元，被告僅以每月薪資11,000元投保勞保，致被告提繳勞工退休金有所不足，而應補提撥1,134元至原告於勞保局之勞工退休金個人專戶等語，惟兩造間勞動契約有約定試用期一個月、試用期間為兼職計薪、時薪170元，業如前述。又原告兼職薪資未達基本工資，被告已依「勞工保險投保薪資調整表」備註欄第5項規定，以11,100元之最低投保薪資為原告提撥勞工退休金（見本院卷第91頁），堪認已提撥足額之勞工退休金。從而，原告請求被告補提撥勞工退休金1,134元，為無理由，應予駁回。
㈣、精神慰撫金部分：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張任職期間經常遭同事辱罵、排斥等罷凌行為等語，提出康州診所診斷證明書、與友人之Line對話紀錄、康州診所病歷摘要、成大醫院診斷證明書為證（見本院卷第33至35頁、第127至139頁、第177至179頁）。惟康州診所之診斷證明書係記載原告患有持續性憂鬱症，查原告係於111年2月23日即至該診所就診，則原告之憂鬱症是否因被告診所之職場環境而復發或惡化，尚難僅憑該診所之診斷證明書作為認定。又成大醫院診斷證明書記載原告罹患情緒障礙症，亦無認定與被告有何關聯。另依康州診所之病歷摘要記載，載有「CC：覺被惡意資遣」、「CC：不會走調解」等字樣（見本院卷第129頁），然CC是chief complaint之縮寫，即中文所稱「主訴」，是病患就診原因的描述，患者對醫生提出初步資訊有助於醫師診斷，並非醫師診斷後之認定，康州診所之醫師亦無認定原告患有憂鬱症或病情加重是否與職場環境有關，是上開證據均無法證明職場霸凌之事實及致原告憂鬱症之因果關係存在。又與友人之Line對話紀錄多出於原告之陳述或抱怨，與原告對話之人多出於安慰，固然原證9依證人乙○○證稱是伊與原告之對話，而對話內容談及診所有其他員工說原告壞話（見本院卷第177頁、第201頁），但「說壞話」與職場中藉由權力濫用與不公平的處罰所造成的持續性冒犯、威脅、冷落、孤立或侮辱，使遭霸凌者感受挫折、被威脅、羞辱、被孤立或受傷，進而折損自信而帶來身心壓力，仍有不同，原告就本件被告診所員工或醫師有何不當之行為，均未舉證以實其說。參以證人乙○○證稱：不清楚原告有無和其他同事相處不睦，我沒有感覺原告有受同事霸凌或欺負，我在診所工作的時候，沒有聽過其他助理或牙醫大聲喝斥原告等語（見本院卷第195頁、第198頁），是本院實難就此「侵權行為之成立」為有利於原告之認定。又職場霸凌所致精神疾病判斷上需對工作上壓力、非工作上壓力、個別因素加以綜合評估，勞動部訂有「工作相關心理壓力事件引起精神疾病認定參考指引」，此指引亦可作為職場霸凌主張侵權行為侵害人格權之參考，而原告僅憑個人陳述、康州診所之診斷證明書及原告主訴、成大醫院診斷證明書、部分與同仁之對話紀錄，尚難令本院參酌上開指引而認定被告成立侵權行為，衡以憂鬱症一般成因多元，包括生活壓力以及個人因素，及現代人生活壓力極大，原告縱有憂鬱症，實不足以推論被告診所員工、醫師有霸凌、羞辱原告之情，則原告主張因職場霸凌行為受有損害，請求被告給付精神慰撫金，即屬無據。
肆、綜上所述，原告請求被告給付資遣費53元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年2月17日起（見本院卷第59頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
伍、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，爰依前開規定依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。
陸、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，訴訟費用4,940元（第一審裁判費4,440元【暫免徵收部分仍應列入訴訟費用】、證人日旅費500元），應由原告負擔4,938元，被告負擔2元。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
玖、判決附記：
一、法官有收到原告致法官的信。職場霸凌是一再重複、不理性、造成傷害或有可能造成傷害的行為，形式可能是公開羞辱、人身攻擊、散播謠言、刻意挑難、言語嘲諷、給予超量工作、不可能達成工作的截止期限、離間員工、貶低員工表現與價值、孤立員工等，法院依據「證據」裁判，法官只能說證據無法證明，但如何在原告心中劃下那深刻的傷痕，法官不清楚，可能因為家庭、個人、同儕、環境，也可能確實加上了工作因素，但畢竟原告任職被告診所前後不過10天、跟診11診，請原告試著讓自己放下與診所的這段糾紛（亦請被告考量原告不論是否因為診所因素而患病，但原告確實目前受精神疾病所苦，是否願意不再追究原告刑事責任而讓事件落幕回歸大家的生活）。
二、「工作確不能勝任」字義上看起來很傷人，法院不是宣示原告是一個工作能力或表現不好的人，純粹是因為試用期規定在解雇上會比較寬鬆，但勞基法裡面找不到試用期解雇的條文，所以才會套上「不能勝任工作」的條文，充其量只是診所需要能立即上手的牙助，並不是法院認定原告工作能力或工作態度有問題，所以不要因為看到了判決結果讓自己越想越多、越過不了那道坎。只是短暫的任職，雙方不歡而散，走出那一段不開心的日子，會讓自己過的比較好。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
勞動法庭 法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
書記官 周玉茹