臺灣臺南地方法院民事判決112年度建字第50號原 告 李展宏被 告 林信甫即田達鐵工程上列當事人間請求返還工程款事件，經本院於民國112年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣350,000元，及自民國112年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1項為：請求被告返還原告新臺幣(下同)70萬元之兩倍工程款定金，及自民國111年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
嗣於訴訟中變更為：被告應給付原告70萬元，及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(見本院卷二第55頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：㈠兩造於111年5月8日簽立工程承包合作契約書(下稱系爭承攬
契約)，約定由被告施作資材室，工程總價為116萬元，工程天數為240天，被告應於111年5月8日動工，於112年2月10日完工，原告已於111年5月17日將定金35萬元給付被告。惟被告施工不良，經原告要求修補瑕疵，被告表示依原告要求之工法施工，將會虧損，之後即未再進場施工，原告於112年3月24日以鳳山鎮北郵局存證號碼43號存證信函，通知被告履行契約，被告於112年3月27日收受後置之不理，原告再於112年4月25日以鳳山鎮北郵局存證號碼54號存證信函，通知解除契約，被告於112年4月25日收受後依然置之不理。為此，提起本件訴訟，依民法第249條及第259條規定，請求被告返還2倍定金70萬元等語。
㈡並聲明：
1.被告應給付原告70萬元，及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.請依職權准予宣告假執行。
3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、得心證之理由㈠原告主張上開事實，業據其提出工程承包合作契約書、鳳山
鎮北郵局43、54號存證信函及郵件收件回執、轉帳明細、兩造Line對話紀錄為證（見112年度補字第497號卷第49-45頁；本院卷第35-71頁）。而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用第1項規定，視同自認，是本院審酌前揭證據資料，堪認原告主張與事實相符。
㈡按契約因可歸責於債務人，致不能履行時，該當事人應加倍
返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院43年台上字第607號判例、85年度台上字第2929號判決意旨參照）。又按給付不能者，係指客觀上契約當事人不能依債之本旨為給付之謂；倘非客觀上不能為給付，而係主觀上不為給付，則屬給付遲延之問題（最高法院86年度台上字第3559號判決意旨參照）。換言之，民法第249條第3款所指之不能履行，限於受定金人之給付不能，如非給付不能，僅係其拒絕給付或給付遲延時，即無上開規定之適用。
㈢經查，依原告起訴主張之事實，參酌其提出之兩造Line對話
內容、截圖照片，可知被告就系爭工程已進行地基開挖及基柱鋼筋綁紮等工項，因原告質疑被告施作基柱鋼筋綁紮工法有所瑕疵，要求被告補正，被告唯恐虧損，而未再施作，雖經原告催告履行，被告仍拒絕施作，顯見被告乃未履行到場施工之義務，至多僅為給付遲延或不為給付，而非給付不能。再者，依原告寄發予被告之存證信函記載內容觀之，原告係以被告未於約定期限完成系爭工程為由，解除系爭承攬契約，益證原告係因可歸責於被告之事由致遲延給付，而解除系爭承攬契約。此外，原告亦未舉證證明，被告未為給付係客觀上發生不能履行之情形，故原告依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金，依法無據，並無可採。惟揆諸五、㈡說明，原告雖不得依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金，然系爭承攬契約既經原告解除，則原告依民法第259條第2款之規定主張解除契約回復原狀，而請求被告返還原付定金350,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，依法有據，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依解除系爭承攬契約回復原狀之法律關係，請求被告返還350,000元，及自112年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、又本件原告勝訴部分為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
民事第三庭 法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
書記官 林幸萱