臺灣臺南地方法院民事判決112年度建字第69號原 告 開裕營造有限公司法定代理人 鄭守容訴訟代理人 鄭核驛
鄭曉東律師魏緒孟律師被 告 堡宸科技股份有限公司法定代理人 胡品琪訴訟代理人 黃郁婷律師
林育如律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣2,254萬8,946元，及自民國112年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之76，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人龍湶水資源股份有限公司（下稱龍湶公司）於民國109
年間以BOT方式承攬臺南市政府水利局公開招標之「促進民間參與臺南市鹽水污水下水道系統建設之興建營運移轉（BOT）計畫臺南鹽水BOT污水管網工程-第二期管網及用戶接管工程」【B1+C1區域（培安路以東）接管戶數：1500戶】（下稱系爭工程），再發包予訴外人順鑫專業營造股份有限公司(下稱順鑫公司)，再由順鑫公司轉包給本件被告，被告最後再分包予原告承攬。原告與被告於109年9月間就系爭工程簽立「臺南鹽水BOT污水管網工程第二期管網及用戶接管工程(B1+C1區域（培安路以東）接管戶數：1500戶)合約（下稱系爭契約），契約總價為新臺幣(下同）1億2,745萬5,000元（含稅），計價方式為依實際施作或供應之項目及數量結算（參契約主文第5條），付款辦法依契約主文第9條約定：
「每月30日前乙方(即原告，下同)應提出相關請款資料，現場經甲方(即被告，下同)認定無誤後辦理計價，並於次月20日辦理付款」。另於系爭契約一般條款第8.8條2.(2)款約定：「因非可歸責於乙方之事由，甲方有遲延付款之情形，遲延付款達3個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害」◦㈡原告承攬施作系爭工程後，均按月與被告進行估驗，並依估
驗數量辦理請款手續。惟被告自始即未依系爭契約第9條約定，於完工估驗後次月20日前付款，各期估驗款至少均遲誤付款1個月以上，甚至第8期（110年2月28日完工）以後之估驗款，更均遲誤逾3個月以上，此有付款明細表可參。而依該明細表所示付款進度，被告自原告於110年3月31日完成第9期工程後，即已無力付款，原告屢次催討，均無效果，原告遂於110年10月21日依系爭契約一般條款第8.8條2.（2）款約定發函向被告終止契約，被告並於110年10月23日收訖。
㈢原告向被告請領各期估驗款，被告均扣留其中百分之5款項做
為保留款，保留款金額於終止契約前合計為254萬8,946元，系爭契約既因可歸責於被告之事由而終止，且原告已施作之各期工程完工報告，均經臺南市政府核備在案，足見原告完工之部分，並無尚待補正之瑕疵，被告自應將保留款返還原告。又系爭契約係因可歸責於被告之事由而終止，原告因此受有營業利益之損失，依民法第216條規定，被告應賠償原告系爭契約之預期利益。因系爭工程款迄至第13期為止，估驗數量為百分之39.10，尚有百分之60.9未能履約，以系爭契約總價1億2,740萬5,000元之百分之60.9計算未能履約金額，並參酌109年度財政部公布之同業利潤標準，其中「公用事業設施工程業」2代號4220-15「市區管線營建業」之淨利率百分之9，則原告可向被告請求系爭契約未能履約部分之所失利益為698萬3,068元【計算式：1億2,740萬5,000×60.9%×9%=698萬3,068元】。
㈣原告承攬系爭工程，於簽約前即應被告要求給付履約保證金
，並於109年7月22日簽發500萬元支票與被告，經被告提示兌現完畢，另於109年7月14日自合庫商銀十全分行電子轉帳400萬元至被告合庫商銀東新莊分行帳戶、109年7月15日、7月22日分別匯款200萬元、400萬元、500萬元至被告合庫商銀東新莊分行帳戶內。系爭契約既已終止，原告自得請求被告返還上開履約保證金合計2,000萬元。
㈤基上，系爭契約既因可歸責於被告而經原告終止，被告自應
返還保留款、履約保證金，及依民法第216條規定賠償原告預期利益合計2,953萬2,014元【計算式：254萬8,946元+698萬3,068元+2,000萬元=2,953萬2,014元】等語。並聲明：被告應給付2,953萬2,014元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠被告對於保留款之金額計算沒有意見，惟依系爭契約契約主
文第11條第1、2項約定，各分標工程之保固保證金為各分標工程結算金額之百分之1，被告於辦理各分標工程結算時，原告保留款應轉為各該分標工程保固保證金予被告，保固期自結算驗收日起算3年，待保固期屆滿無保固事由發生，始由被告無息返還之。因此，原告雖主張系爭契約業已終止，惟本件工程尚未結算驗收，原告請求被告返還保留款，自無理由。
㈡原告固於110年10月21日寄發函件與被告表示終止系爭契約，
惟依系爭契約一般條款第8.8條2.(2)款約定，必須因非可歸責於原告之事由，且被告遲延付款達3個月者，原告方得終止契約，而工程款第12期、第13期依估驗計價單所示，第12期係於110年8月20日請款、第13期係於110年9月20日請款，可見原告於110年10月21日寄出終止函時，並未符合系爭契約上開約定之要件，原告終止系爭契約未符契約約定，原告請求被告賠償因系爭契約終止所失之預期利益，並無理由。㈢被告雖不否認收受2,000萬元，惟兩造並未約定履約保證金之
給付，亦未口頭約定給付履約保證金一事，該筆款項之性質是否為原告主張之履約保證金，被告尚有爭執。另依第三人禾康水資源股份有限公司(下稱禾康公司)提供予第三人龍湶公司與被告之結算資料顯示，龍湶公司將原告請求之此筆2,000萬元，認屬被告應付之款項而予扣抵，亦即龍湶公司自認原告請求此筆2,000萬元應由其支付予原告，故此筆款項原告應向龍湶公司主張等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠臺南市政府水利局公開招標之系爭工程(即「促進民間參與臺
南市鹽水污水下水道系統建設之興建營運移轉（BOT）計畫-臺南鹽水BOT污水管網工程-第二期管網及用戶接管工程【B1+C1區域（培安路以東）接管戶數：1500戶】），由訴外人龍湶公司承攬，再發包予訴外人順鑫公司，再由順鑫公司轉包給本件被告，最後再分包予本件原告承攬施作。
㈡原告與被告於109年9月間就系爭工程簽立系爭契約，合約內
容詳如原證1所示，原告承攬後請領各期估驗款，被告均扣留其中百分之5款項做為保留款，至第13期保留款合計為254萬8,946元，估驗計價單內容詳如原證5所示。
㈢原告於109年7月22日簽發500萬元支票予被告，業經被告提示
兌現；另於109年7月14日自合庫商銀十全分行電子轉帳400萬元至被告合庫商銀東新莊分行帳戶、109年7月15日、7月22日分別匯款200萬元、400萬元、500萬元至被告合庫商銀東新莊分行帳戶內。
四、本院得心證之理由：㈠查臺南市政府水利局公開招標之系爭工程，由訴外人龍湶公
司得標，龍湶公司承攬後發包予訴外人順鑫公司，再由順鑫公司轉包給本件被告，最後再分包予本件原告承攬施作。原告與被告於109年9月間就系爭工程簽立系爭契約，契約總價為1億2,745萬5,000元（含稅），計價方式為依實際施作或供應之項目及數量結算等情，有原告提出之系爭契約及臺南市政府水利局112年10月20日南市水污工字第1121376849號函(本院卷第23至34頁、第107頁)在卷可稽，亦為被告所不爭執，則臺南市政府公開招標系爭工程由龍湶公司得標，再輾轉發包而由原告與被告簽立系爭契約，並由原告承攬施作之事實，即堪認定。
㈡原告主張被告自始即未依系爭契約主文第9條約定，於完工估
驗後次月20日前付款，各期估驗款至少均遲誤付款1個月以上，第8期（110年2月28日完工）以後之估驗款，更均遲誤逾3個月以上，屢經催討，均未給付，已符合系爭契約一般條款第8.8條2.(2）款約定，依約於110年10月21日發函通知被告終止契約，系爭契約應於被告110年10月23日收訖該函文而生終止效力等語，並提出付款明細表、終止契約函文及第12次、第13次估驗計價單為證(本院卷第39至45頁)，惟俱為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.系爭契約主文第9條約定：「每月30日前乙方應提出相關請款資料，現場經甲方認定無誤後辦理計價，並於次月20日辦理付款」；另系爭契約一般條款第8.8條2.(2)款約定：「因非可歸責於乙方之事由，甲方有遲延付款之情形，遲延付款達3個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害◦」，此觀系爭契約至明(本院卷第33、37頁)，則依上開約定內容可知，原告承攬施作系爭工程後，得於每月30日前向被告提出相關請款資料，被告於確認無誤後即辦理計價，並應於次月20日支付款項與原告，如無可歸責於原告之事由，被告未能依上開約定而遲延付款已達3個月之情形發生，原告得向被告通知終止系爭契約，並可請求被告賠償因契約終止或解除而生之損害。
2.觀諸原告提出之付款明細表(本院卷第39頁)，其中第8期、第9期、第10期，完工月份分別為110年3月、4月、5月，原告如依上開約定於該月份30日前向被告提出相關請款資料，被告應於確認無誤後之次月即110年4月、5月、6月之該月20日付款，然原告主張第8期、第9期之款項，遲於110年9月間始收到被告寄發之4紙支票，分別為：⑴票號MA0000000、發票日期：110年9月30日；⑵票號MA0000000、發票日期：110年12月31日；⑶票號MA0000000、發票日期：110年10月31日；⑷票號MA0000000、發票日期：111年1月30日；另第10期原告向被告請款，因被告無力負擔，經龍湶公司出面協商，始改由原告開立發票向龍湶公司請款，原告於110年11月間方收到龍湶公司寄發票號AJ0000000、發票日期：110年11月25日之支票等情，此為被告所不否認(本院卷第341頁)，則依上情可知，被告確實於原告請款後，並未依系爭契約主文第9條約定於次月20日付款，已發生遲延付款逾3個月之情形，被告亦未舉證證明上開遲延給付係可歸責於原告所致，原告依系爭契約一般條款第8.8條2.(2)款約定，於110年10月21日發函通知被告終止系爭契約，核與約定要件相符，系爭契約應於被告110年10月23日收訖上開函文時(原告未提出函文郵件回執，惟被告不爭執於110年10月23日收訖，見本院卷第308頁)已生終止之效力。
3.被告固抗辯第12期、第13期工程款依估驗計價單所示，第12期係於110年8月20日請款、第13期係於110年9月20日請款，原告於110年10月21日寄出終止函時，尚未符合系爭契約終止之要件，原告主張系爭契約已終止，與約定要件有所不合云云。惟查，系爭契約一般條款第8.8條2.(2)款約定原告可終止之情形，僅明文非可歸責於原告之事由，被告有遲延付款達3個月者，原告即可通知被告終止或解除部分或全部契約，亦即上開約定並未另設要件被告必須遲延給付達「多次」以上始可主張，亦未約定例外條款而排除、限制原告可主張終止契約之權利，一旦發生被告遲延給付達3個月之情形，原告即可援用上開約定終止契約，而被告確實已於第8期、第9期、第10期發生遲延給付工程款達3個月以上之情形，原告並依約發函通知被告行使終止契約之權利，此經本院認定如前，自不因第12期、第13期工程款於發函時尚未符合該約定之情形，影響原告前揭主張終止系爭契約之效力，被告所持上開理由，洵屬臨訟爭辯，並無可採。㈢原告請求被告返還保留款254萬8,946元，應有理由：
1.原告主張承攬系爭工程後，依約按月向被告請領各期估驗款，被告均扣留其中百分之5款項做為保留款，迄至終止系爭契約時，扣留之保留款合計為254萬8,946元等情，業據其提出付款明細表、估驗計價單及系爭契約為證，亦為被告所是認，此部分之事實，堪可認定。
2.被告固不爭執扣留上開保留款，惟抗辯依系爭契約主文第11條第1、2項約定，各分標工程之保固保證金為各分標工程結算金額之百分之1，被告於辦理各分標工程結算時，原告保留款應轉為各該分標工程保固保證金予被告，保固期自結算驗收日起算3年，待保固期屆滿無保固事由發生，始由被告無息返還之，保固期尚未期滿，原告自不得請求返還上開保留款等語。然查，觀諸上開第11條第1、2項約定內容，應指於辦理各分標工程「結算」時，方將保留款轉為保固保證金之情形，亦即保固保證金應為承攬人承攬工程完畢，經驗收完成「結算」後，就其承攬施作之工程負保固責任而提撥一定金額，以待日後如有保固事由發生時，即以保固保證金予以支付，惟系爭契約既因被告遲延給付工程款而經原告於承攬工程完成「前」已予終止，系爭工程後續應由其他承攬人繼續施作完成，對原告而言，當然即無上開約定承攬工程完成「結算」提供保固之情形，且被告亦未舉證證明原告終止前已施作之工程，有何瑕疵而須修繕、補正之情形，被告依上開約定而拒絕返還扣留之保留款，難認有憑，原告主張系爭契約已終止，被告應返還保留款合計254萬8,946元，核屬有理，應予准許。
㈣原告依民法第216條規定及參酌109年度財政部公布之同業利
潤標準，請求被告賠償系爭契約未能履約部分之所失利益698萬3,068元，為無理由：
1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。上開條文所指之所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性始稱之(最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照)。亦即，所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言，且被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公布之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準(最高法院94年度台上字第915號判決意旨參照)。
2.原告固主張系爭契約因被告遲延給付工程款而提前終止，致其受有營業利益之損失，以終止契約之估驗數量、契約總價及參酌109年度財政部公布之同業利潤標準(淨利率百分之9)計算，依民法第216條規定，請求被告賠償原告預期利益698萬3,068元等語。惟查，系爭契約價金採實作數量結算，乃依契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付工程款，故契約總價係就投標用之工程數量清單作為估計數予以計算得出(參系爭契約契約主文第5條，本院卷第31頁)，被告應給付原告之工程款仍應視實際完成履約所須供應或施作之實際數量予以計算，亦即原告因承攬系爭工程可得之利潤，乃依實際施作項目、數量扣除相關管銷成本後，方可計算得出，非謂契約成立後即可依契約總價之一定比例認定為應可取得之預期利益，且工程施作期間長短、材料、人工成本漲跌及環境經濟等因素，均會影響利潤之高低，財政部公布之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，尚不能遽以為計算實際損害額之基準，原告依民法第216條規定請求被告賠償所失利益，揆諸前揭規定及說明，仍應依外部客觀具體情事，足認其已有取得利益可能，且該損害確定而有損害之事實得予積極證明，始得認定之。然原告僅以已施作估驗數量為百分之39.10，尚有百分之60.9未能履約，再參以系爭契約總價1億2,740萬5,000元，及109年度財政部公布之同業利潤標準，其中「公用事業設施工程業」2代號4220-15「市區管線營建業」之淨利率百分之9予以計算而認其有698萬3,068元之預期利益損失，所依憑之證據僅為已施作之工程款項，及預估之契約總價，並無其他積極證據證明其實際損害額，難謂具有客觀之可確定性，原告上開主張及請求之金額，本院即難逕予憑採，不應准許。
㈤原告請求被告返還履約保證金2,000萬元，應有理由：
1.查原告於109年7月22日簽發500萬元支票予被告，業經被告提示兌現；另於109年7月14日自合庫商銀十全分行電子轉帳400萬元至被告合庫商銀東新莊分行帳戶、109年7月15日、7月22日分別匯款200萬元、400萬元、500萬元至被告合庫商銀東新莊分行帳戶內等情，有原告提出之支票存根、電子轉帳-付款指示明細、匯款申請書及匯款收執聯(本院卷第49至55頁)在卷可稽，亦為被告所是認，則原告於上開期日簽發支票、匯款合計2,000萬元與被告之事實，即堪無訛。
2.被告雖不爭執收取上開金額2,000萬元，惟否認該筆金額為系爭工程之履約保證金，並辯稱系爭契約於「109年9月」間簽立，上開簽發之支票及匯款之時間，均於簽立契約之「前」，契約亦未約定原告應交付履約保證金，原告於系爭契約終止後，請求被告返還上開金額，並無理由等語。惟查，有關原告承攬系爭工程有無與被告約定交付履約保證金乙節，業據證人即被告公司法定代理人胡品琪之配偶陳銘梓到庭具結證稱：履約保證金一般在工程上都會有，當初要簽約時，提到必須提供2,000萬元的保證金，原告同意了才簽；本件履約保證金為2,000萬元；原告有交付2,000萬元履約保證金與被告等語明確(本院卷第312、313頁)，足徵被告應有要求原告交付承攬系爭工程之履約保證金2,000萬元，且原告確實亦已交付該金額，並經被告收取無訛。雖證人陳銘梓另證述：履約保證金係於簽約後陸續交付(本院卷第313頁)，此與上開原告交付支票及匯款時間均於簽約之「前」，有所不符，然證人陳銘梓亦證稱：兩造於109年間除本件系爭工程外，並無其他工程合作關係，原告與被告只有此1,500戶的工程(指系爭工程，本院卷第316、317頁)，可見兩造間因工程契約所涉及之履約保證金，應僅止於系爭工程，被告亦未提出證據說明其收取原告上開金額之原因為何，僅片面否認之，則本院綜合上情，並參酌付款明細表所列第1期完工月份為「109年8月」(本院卷第39頁)，係於簽立系爭契約之「前」，客觀上可認定原告應於109年7月或8月份即已進場施作之事實，堪認原告主張其於109年7月已進場施作系爭工程，並於該月陸續交付履約保證金與被告之情，應屬可採，被告上開抗辯之詞，與客觀事實互核不符，尚無可取。
3.基上，原告因承攬系爭工程而交付2,000萬元履約保證金與被告，且系爭契約因被告遲延給付工程款項，原告依系爭契約約定發函通知被告終止，該契約已於110年10月23日發生終止效力之事實，均經本院認定如前，兩造間應已無該履約保證金擔保履行之工程契約存在，原告主張系爭契約業已終止，請求被告返還該履約保證金2,000萬元，即非無由，應予准許。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本件原告請求被告給付保留款254萬8,946元及履約保證金2,000萬，合計2,254萬8,946元，係以支付金錢為標的，且未定有給付之期限，是原告依上開規定併予請求被告給付上開金額自起訴狀繕本送達翌日即112年9月23日（送達證書參本院卷第85頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有憑，亦應准許。
五、綜上所述，系爭契約因被告遲延給付工程款而經原告依約終止，被告於終止契約前所扣留之保留款及收取原告交付之履約保證金，即因契約終止而負返還之義務；惟原告就系爭契約終止所主張之所失利益，並未提出積極證據證明，此部分之請求，難認可採。從而，原告依系爭契約關係請求被告給付2,254萬8,946元，及自112年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之主張，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
民事第三庭 法 官 林勳煜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
書記官 莊文茹